Las estafas bancarias y la responsabilidad civil objetiva de los bancos

Lic. Juan Carlos Díaz Solís

Consultor en Riesgos y Seguros y Profesor Universitario

Cecaproscr@gmail.com

Este artículo lo dividiré en dos partes. La primera, es tratar de establecer jurídicamente y bajo el sentido común, la responsabilidad objetiva de los bancos. En la segunda entrega, trataré de nombrar algunas herramientas para el cuidado paliativo de las estafas, dígase solución a las mismas una vez producidas, entre ellas, una de las más importantes, el uso de pólizas de seguro.

El fraude por definición es una acción engañosa que busca obtener un beneficio ilícito a expensas de otra persona o entidad. Se caracteriza por el engaño o aprovechamiento del error de la víctima, lo que puede resultar en un lucro indebido. Definamos ahora bancos en Costa Rica. Jurídicamente, según la ley 1644, Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, los bancos comerciales están agrupados en Bancos del Estado y Bancos Privados. Hay una tercera clasificación que corresponde al Banco Popular, que no es del Estado, se cataloga como banco de interés público y su capital es aportado por todos los costarricenses. Aunque todos están clasificados como bancos comerciales, los bancos del Estado son instituciones autónomas de derecho público, con personería jurídica propia e independencia en materia de administración. Su capital es aportado por el Estado y están sujetos a la ley en materia de gobierno. Actúan en estrecha colaboración con el Poder Ejecutivo, coordinando sus esfuerzos y actividades. En los segundos, su capital social es aportado por accionistas privados.

Una cifra. Sabía usted que del total de estafas bancarias producidas entre el 2023 y los primeros siete meses del 2024, se produjeron en el país 4.776 fraudes o estafas bancarias, ocupando los dos bancos del Estado, el 80% de esa estadística. Le sigue un banco privado con un 16% y el Banco Popular con un 8% (Fuente: Nación.com, Mariana Jiménez, 4/11/2024). Como se aprecia, los bancos del Estado son más vulnerables que los bancos privados y el Banco Popular. No le estoy haciendo publicidad a ninguno, pero sería interesante que esas cifras se hagan más notorias y así el consumidor pueda elegir cuál institución es la que mejor cuida su dinero. Así, los consumidores tendrían otra arma para gozar de seguridad en sus transacciones financieras. Por cierto, el Banco Popular y de Desarrollo Comunal es el segundo banco con la mejor reputación en el 2024. El primer lugar lo ocupa el Bac, según la encuesta de Merco Empresas (Merco, -Monitor Empresarial de Reputación Corporativa-, es el monitor corporativo de referencia en Iberoamérica que viene evaluando la reputación de las empresas desde el año 2000). ¿Será coincidencia que sean los dos bancos con menos estafas registradas en la estadística señalada arriba?

¿Y es que los bancos no tienen ninguna obligación legal frente al consumidor? Por supuesto que sí. Si bien es cierto los bancos, en el caso de una estafa denunciada por un cliente, rechazan “ad portas” el reclamo, aduciendo que este facilitó claves y otras herramientas de ingreso, lo cierto es que eso no los exime de responsabilidad por cuanto el Banco no toma medidas, como por ejemplo el número telefónico. Por un lado, el Banco previene que la misma Institución no lo llamará para pedirle datos, pero por otro, lo llaman para ofrecerte productos lo que crea confusión en el cliente. Bien lo establecen los artículos 1047 y 1048 de nuestro Código Civil, que indican que aquel comerciante que tiene un bien peligroso o que pone en ejecución y desarrolla una actividad lícita pero peligrosa y se beneficia de ello, debe responder por los daños que cause a terceros, independientemente de que haya mediado o no un comportamiento culpable de parte suyo. Esta responsabilidad se denomina responsabilidad civil extracontractual objetiva o por riesgo creado. El artículo 46 de nuestra Constitución Política está ahí para tutelar a la parte más vulnerable de los contratos entre partes, el cual es el consumidor. Reafirma que los consumidores y usuarios tienen derecho a la protección de sus intereses económicos y a recibir información adecuada y veraz; Suficiente jurisprudencia de la Sala Constitucional ha establecido la necesidad de corregir situaciones de desequilibrio para el consumidor, el cual como ya dije es la parte más débil de esa cadena de consumo. Más aún, basados en esta norma y jurisprudencia Constitucional, se formuló el artículo 35 de la Ley 7472, Ley de Protección al Consumidor, el cual cita que los bancos deben responder independientemente de la existencia de culpa, si el consumidor resulta perjudicado por razón del bien o el servicio, de informaciones inadecuadas o insuficientes sobre ellos o de su utilización y riesgos. 

Veamos ahora la tutela que la ley directamente cita en relación con la protección de los consumidores por parte de los bancos. El artículo 3, punto 3) de la Ley 1644, Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, establece que compete a los bancos la función esencial de custodiar y administrar los depósitos bancarios de la colectividad. 

Con el auge de la tecnología, han aumentado las estafas y fraudes bancarios y ha surgido un nuevo diccionario financiero, en el que la definición de estos términos no se aplica como lo define la Real Academia de la Lengua y códigos civiles y penales costarricenses, sino como lo han definido los entes financieros en sus contratos (mal praxis). Ha tocado a los Tribunales, sentar jurisprudencia sobre este aspecto, sin olvidar que siempre prevalecerá el principio mundial de que la parte más débil en estas transacciones es y ha sido siempre el consumidor, que por no dejar su dinero “bajo el colchón”, tiene que acudir necesariamente a estas entidades en busca de custodia de su patrimonio. Lamentablemente hay que llegar hasta la instancia judicial para que un Tribunal declare que determinada cláusula es abusiva o abiertamente ilegal. 

Los términos “fraude” o “estafa”, ya no son los que conocemos en los documentos legales, sino las definiciones que las entidades financieras nos impongan como fraude o estafa; es decir, han entendido que basados en el principio constitucional de la literalidad, estos términos se interpretan como lo consignan sus contratos y no como legalmente se establezcan. Se les ha olvidado que en esas relaciones comerciales, priva la jerarquía de las leyes y por más que aleguen que así consta en el contrato, se impone lo que indica la legislación aprobada, pero como dije antes, solo un Tribunal lo establecerá correctamente.

Es un contrasentido tan enorme conocer que los bancos manejan el principio de que el cliente confía su patrimonio en custodia a la entidad financiera, pero si sus fondos son saqueados, es su propia responsabilidad. A contrario sensu, sin que se convierta en verdad, entonces se admitiría que bajo este principio, es su responsabilidad dejar su dinero en la entidad que afronta más denuncias por estafas o fraudes, lo cual todos sabemos, no debería ser así, pero que aplica la premisa del riesgo creado. 

Existe mucha documentación que establece el riesgo de carácter objetivo de las entidades financieras en estudio; en donde se aprecia que la teoría del riesgo creado las alcanza, en tanto y cuanto son las dueñas o administran “la cosa”; obtienen dividendos por usufructuar esa cosa mediante la actividad que realizan y por lo tanto, pueden eventualmente causar daño (Art. 1045 CC). Ver DictamenOJ-121-2008 del 13 de noviembre del 2008 de la Procuraduría General de la República.

Otro más: el artículo 35 de la Ley 7472 ya mencionado, establece el régimen de responsabilidad, mediante el cual el Banco debe responder concurrente e independientemente de la existencia de culpa, si el consumidor resulta perjudicado por razón del bien o el servicio, de informaciones inadecuadas o insuficientes sobre ellos o de su utilización y riesgos. Sólo se libera quien demuestre que ha sido ajeno al daño. Aquí es donde existe una asimetría legal que se debe corregir y es que los bancos no quieren aceptar, que el cliente ha sido ajeno al daño, toda vez que aquel se escuda en el principio del secreto bancario y así evita que a sus sistemas informáticos se le practiquen auditorias forenses en busca de establecer responsabilidades propias en el caso de fraudes a clientes. Es el típico proverbio popular del “tigre suelto, contra burro amarrado”. El Ministerio Público puede investigar, pero de la puerta del Banco para afuera. 

En las relaciones comerciales cliente-banco, se aplica en forma abundante y suficiente, el principio de la responsabilidad objetiva o por riesgo creado. Es un deber del Banco el garantizar al dueño de la tarjeta o de la cuenta, que las transacciones que se realicen contra con cargo a estas, sean únicamente las que él ha permitido o autorizado. Es decir, cualquier otra transacción que se haya realizado por medios físicos o electrónicos sin su consentimiento o sin su culpa debe ser imputable al Banco o al emisor de la tarjeta, salvo el caso de comprobarse alguna eximente de responsabilidad.

La doctrina del riesgo creado sostiene que se debe prescindir del elemento culpa como criterio de imputación, enfocándose en una conducta o actividad de un sujeto físico o jurídico, caracterizada por la puesta en marcha de una actividad peligrosa, o la mera tenencia de un objeto de peligro. El elemento de imputación de esta responsabilidad es el riesgo creado, o la conducta creadora del riesgo. Por ello, se afirma, la noción de riesgo sustituye los conceptos de culpa y antijuricidad. Es el Banco el único responsable y dueño del objeto que causa daño; en este caso, la tarjeta y los medios de control deficientes. (Ver fallo de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia No. 655 del 19 de setiembre del 2007).

Los bancos rechazan administrativamente los reclamos de fraudes en su tarjeta, cuando el cliente, bajo engaños, ha proporcionado las claves. Su criterio, no general, sino del momento, es que el cliente fue negligente en el uso de su tarjeta de crédito o el manejo de su cuenta. Pero, “a contrario sensu”, toman en cuenta el manejo eficiente y cuidadoso de sus cuentas y tarjetas de crédito para otorgarle nuevos beneficios, más límites de compras, más plazos, etc. Resulta que el uso negligente se comprueba cuando se establece que el cliente en forma reiterada revela a terceros, llámese familiares o no, sus claves para el retiro del dinero de los bancos o de sus tarjetas. Pero; ¿si la percepción equivocada del cliente es que es el mismo banco quien le está pidiendo esa información? 22.000 personas que han sufrido estafas no deben estar equivocadas.

Si la carga de la prueba en el Código Civil, de los extractos citados antes, corresponde al Banco, qué podría afirmar el Banco de un manejo ineficiente o negligente de esos productos bancarios, de ese mismo cliente en el tiempo. Dicho de otra forma, cómo podría el Banco comprobar que el cliente hizo un manejo deficiente de sus tarjetas, si le está proporcionando productos o dando límites por encima de lo normal en sus tarjetas, basado en el historial de ese mismo cliente. Es un contrasentido grave. 

Es público y notorio en los usuarios de tarjetas de crédito, que los bancos manejan perfiles de clientes. Estos perfiles de clientes le dan al banco datos de sus hábitos de consumo, de sus negocios preferidos y de otros detalles que producen estándares de este cliente, lo que incluso los clasifica internamente. Lo que no se vale es que estos perfiles de clientes, solo funcionen para adentro, es decir, cuando quieren dar más productos financieros y no para prevenir fraudes. Está implementado en la mayoría de las entidades financieras, que cuando el cliente se aparta de estos estándares, brinda a los encargados o a los mismos sistemas, alarmas en el sentido de que el cliente se ha apartado de su perfil. Y es así como avisan al cliente que sus cuentas están siendo afectadas por terceros. ¿Por qué si lo hacen en los casos de lavado de dinero y no cuando se usa fraudulentamente su cuenta o tarjeta? Respuesta: porque en este caso hay fuertes multas si ignoran esas señales, lo que no ocurre en el caso de las estafas y fraudes.

SINTESIS

Los contratos de cuentas de ahorro, corrientes y tarjetas, son contratos de adhesión y la costumbre, no normada, ha hecho que las entidades financieras entiendan que esos contratos solo producen obligaciones –en forma absoluta- para la parte más débil, que es el consumidor. Esta costumbre deriva en una cláusula abusiva que es necesario derogar por cuanto produce un injustificado desequilibrio de las obligaciones recíprocas de las partes de un contrato predispuesto al cual se adhiere ese consumidor.

Se supone que dentro del sistema financiero, debe haber conexidad entre los contratos que obliga a replantear de modo diferente el funcionamiento de ellos. Las obligaciones de prevención para evitar los fraudes con tarjetas de crédito y cuentas, se enmarcan dentro de ese principio. Poco se logra, si tales obligaciones están solo en la cabeza de uno de los sujetos, como ocurre en nuestro medio. Es deber de todos los integrantes del sistema, cooperar como un todo para que este funcione adecuadamente. De lo contrario, seguiremos por el camino cada vez más transitado de los reclamos administrativos y judiciales, con consumidores comprometiendo todo su patrimonio; primero, constituido por la pérdida sufrida por el fraude del que fue objeto y en segundo término, por la contratación de asesoría legal que lleve adelante esos litigios.

También alguna parte de la asesoría legal ha pecado de falta de conocimiento para iniciar acciones de parte del consumidor, porque cuando se dan cuenta que este facilitó las claves, se retiran del caso, no entendiendo que hay agravantes como el engaño y la falta de información de la entidad financiera o bien la ausencia o vulneración de los controles internos que facilitaron esa acción. Los jueces valoran todo esto, porque se ha comprobado que aunque el fraude llevado a cabo por un tercero no autorizado habría podido ser evitado por uno de los sujetos que participan en el sistema: el titular de la tarjeta, resultó que en la mayoría de los casos es engañado por la escasa o nula información proporcionada por el emisor de la tarjeta, o por la entidad emisora, que en todos los casos rehúye las obligaciones de prevención a su cargo, que por mandato legal le son encomendadas, no obstante ocupar una posición dominante en el mercado. Recordemos que el artículo 34, inciso b) de la Ley 7472, Ley de la Promoción y Defensa Efectiva del Consumidor establece que el comerciante debe informar suficientemente al consumidor, en español y de manera 

clara y veraz, acerca de los elementos que incidan de forma directa sobre su decisión de consumo. Los fallos de los Tribunales han agregado que esta información debe ser “expresa y por escrito”. 

La regla general debería ser que la responsabilidad recaiga en la entidad emisora que ha incumplido las obligaciones de prevención a su cargo y así prevenir fraudes con tarjetas de crédito por terceros no autorizados y en caso de comprobar que el fraude fue hecho por el propio tarjetahabiente, subrogarse contra él en estrados judiciales. Paradójicamente, las sanciones para el estafador –en este caso, el dueño de la tarjeta-, resultan más graves que para el tercero perpetrador del fraude, que en la mayoría de los casos, nunca llega a ser descubierto. Esta regla, disuade por sí misma, al dueño de la tarjeta que pretenda cometer un ilícito con el plástico otorgado por el Banco. 

El riesgo por fraude con tarjetas de crédito es inherente al sistema; ya está instituído en nuestro medio y la entidad emisora es la que tiene los medios para hacerle frente de manera efectiva. Para ello, tiene a su disposición, un amplio poder de direccionamiento y de control de los demás sujetos del sistema. Su posición es presuntamente de dominación, lo que debería derivar en una serie de consecuencias proteccionistas hacia la parte más débil del negocio; pero no resulta así. No es suficiente el hecho económico de la dominación, de por sí, inasible, sino la existencia de instrumentos de control objetables, lo que produce la aplicación de normas de protección.

Al final, resulta en el dicho de que “toda gran laguna, tiene su desaguadero”. Los costos ahorrados en esos instrumentos de protección para evitar los fraudes, se van en pérdidas de tiempo, riesgo reputacional por la imagen de la falta de respaldo hacia su cliente y en largos y tediosos reclamos administrativos y judiciales, para al final, tener que pagar con costos inflados por intereses, costas y daño moral de los afectados.

Por falta de una función reparadora del daño causado, empieza peligrosamente a darse una pérdida de confianza del sistema y afectar la credibilidad empresarial de la entidad emisora.

Si bien es cierto las entidades financieras no son sujeto de prisión, si lo son las personas que los dirigen, por no tomar las medidas suficientes para subsanar o al menos, compensar económicamente a los perjudicados y que esto vuelva a restablecer la confianza en sus clientes, hoy temerosos de que mañana les suceda a ellos.