¿Electronificar letras de cambio y pagarés?

La Ley número 10069, que entró en vigor el nueve de diciembre anterior, regula la emisión de letras de cambio y pagarés electrónicos (en adelante LCPE), e impactará potencialmente todo el tráfico de operaciones civiles y mercantiles en que las partes pacten el uso de estos documentos como garantía de pago. Desde las operaciones financieras que usan pagarés o letras “madres” y los que garantizan cada desembolso específico, el adelanto del primer desembolso a un constructor, líneas de crédito que conceden los comerciantes a sus clientes, operaciones de cuenta corriente mercantil no bancaria, ventas a plazo, hasta préstamos particulares o por parte de financieras no reguladas. En fin, una larga lista de negocios jurídicos que utilizan dichos instrumentos de garantía.

Es una práctica extendida en el mercado costarricense garantizar obligaciones de toda naturaleza y características con pagarés y letras de cambio, principalmente por la rapidez, sencillez y bajo costo que estos instrumentos representan, en comparación con otras garantías como la hipoteca o la prenda que, si bien pueden garantizar mejor un crédito al asignarle un activo o conjunto de activos específicos como garantía, son más complejos y costosos.

La nueva legislación procurar responder a una realidad por todos conocida: la digitalización de todos los segmentos de la economía, que se ha visto impulsada, en buena medida, por la pandemia del covid-19. Estamos ante grandes transformaciones, plataformas y servicios digitales globales, nuevos mecanismos de liquidez y financiamiento, entre muchos otros.

La magnitud estos nuevos fenómenos requiere una regulación ágil y eficiente que responda a este cambio de paradigma, sin embargo, pese a las buenas intenciones, la nueva normativa no responde adecuadamente a estos requerimientos. En algunos casos, a pesar de que la intención sea acelerar la celebración de negocios jurídicos entre privados, si para hacerlo se genera un trámite administrativo obligatorio, lo que se lograr es frenar los tiempos de las negociaciones y su ejecución.

La nueva normativa trae asociado un nuevo trámite administrativo para la desmaterialización, emisión, custodia, administración, endoso, circulación, afectación, gravamen, embargo y cualquier acto cambiario y se integra con las regulaciones de la Ley de Certificados, Firmas Digitales y Documentos Electrónicos, la cual, paradójicamente, tiene entre sus principios la regulación mínima, desregulación de trámites y la autonomía de la voluntad de los particulares en reglar sus relaciones.

La Ley le endosa responsabilidad al Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero la creación de su reglamento, y a la Superintendencia General de Valores la actividad reguladora sobre la empresa que administre el Registro Centralizado. Un registro que bien podría haber sido reemplazado por un sinnúmero de herramientas de tecnología privada que encriptan y aseguran documentos entre privados, según lo convinieran las partes, sin ninguna necesidad de involucrar al Estado en ello. La solución al problema tecnológico de la estaba en la misma tecnología (uso de blockchain, por ejemplo) y no en la regulación por un ente estatal.

La nueva Ley abre tres posibilidades: (a) emitir letras de cambio y pagarés en formato físico, y mantenerlas así durante toda su existencia, (b) Desmaterializarlo, es decir, convertirlo a un documento electrónico, o bien, (c) como tercera opción, electronificarlo: emitirlo como representación electrónica. Para las dos últimas opciones, para que el título mantenga su validez, es requerido un paso adicional para su perfeccionamiento: deben ser anotados en cuenta en un registro centralizado. Lastimosamente, en el lenguaje utilizado por el legislador, no hay margen para dejarlo a la discrecionalidad de las partes, al menos del acreedor, para decidir si desea anotar en cuenta o no su garantía cuando la electronifique.

Hemos sustituido la agilidad de emisión de un título valor y su tratamiento de circulación en forma privada y libre por un nuevo procedimiento ante una empresa sujeta a la supervisión del Estado.

También, se convierte a los PCPE en instrumentos nominativos, que, como lo define el Código de Comercio son títulos valores que se emiten a nombre de una persona determinada, cuyo nombre se debe de consignar en el texto (principio de literalidad) y en el registro que al efecto se debe llevar para su inscripción.

Para su perfeccionamiento debemos cumplir con dos pasos: emisión del documento y su registro, lo que implica que el PCPE desplegará sus efectos jurídicos hasta que se haya hecho el registro y creada la anotación en cuenta. Antes de este acto, el documento electrónico no puede ser usado para sustanciar un proceso de cobro judicial, solo para efectos requerir pagos extrajudiciales. La certificación del Registro Centralizado es la que constituye el título ejecutivo base del proceso, no el archivo electrónico.

Es importante resaltar que la regulación las letras y pagarés emitidas en papel se mantiene inalterable, sigue aplicando en su totalidad el Código de Comercio. La firma autógrafa del documento será el acto que determine su eficacia. Su digitalización, esto es, su escaneo, para efectos de cobro judicial, solo implica el almacenamiento electrónico del documento con el único fin de poder acceder al expediente electrónico que administra el Poder Judicial. Esa digitalización no es electronificación del título, en los términos de la nueva Ley. El documento original lo debe mantener el acreedor en su posesión, y presentarlo cuando le sea requerido por el juez.

Se colige de esta nueva norma la intención clara del legislador de crearle un nuevo negocio al perpetuamente alicaído y poco profundo mercado de valores costarricense, lo que parece explicar la velocidad crucero con la que el proyecto se aprobó. Hubiese tenido sentido si, el acreedor de los PCPE, que busca liquidez acude a este mercado presentando LCPE con deudores que sean empresas interesantes, con historial de buena calificación de pago. Los inversionistas superavitarios de recursos, utilizando este registro centralizado, pudiesen comprar estos títulos con un descuento. Sin embargo, de primera entrada, el mercado quedó inhabilitado por el hecho de que el acceso a la información relevante de los PCPE es restringido.

La pregunta era: ¿Cómo vincular nuevos participantes del negocio, posterior a la emisión inicial, con un documento que se considere único? Se optó por dar seguridad por medio de un registro, ante una empresa regulada (sube el costo de transacción por el costo de la regulación), que implica un trámite que no será gratis. En un yerro de técnica legislativa, se crea este registro centralizado, pero no se define su naturaleza, su alcance, forma de consultarlo (la ley menciona anotación de embargo sobre el título), ¿será entonces una base de consulta pública o no, a pesar que dice que su acceso es restringido?, y otras interrogantes que quedan pendientes mientras Conassif reglamenta la ley.

Vista la nueva legislación, la disyuntiva es: ¿electronificar los LCPE o no? Por un lado, tendré la opción de emitir un documento físico, que implica los costos de desplazamiento y custodia del documento, o por el otro, emitir un documento electrónico, con la implícita facilidad tecnológica y de seguridad al firmarse digitalmente, pero con el requisito de tramitar y pagar un registro adicional para que tenga eficacia.

Mientras se emite la reglamentación que esperemos aclare algunos nublados e inicia el funcionamiento del registro centralizado, todo sigue como estábamos antes del nueve de diciembre.