Indecisión sobre concesiones desincentiva empresas extranjeras

Calvario legal recientemente ilustró de nuevo el caso Mallon

 

Es un buen negocio para los abogados, pero tiene un alto costo para los demás costarricenses.
Se trata de los principales contratos de concesión, otorgados en la última década a las empresas extranjeras, de los cuales ni uno solo ha procedido sin una demanda en contra del Estado, por supuestamente haber cambiado las reglas del juego.
La indecisión acerca de los proyectos daña la imagen del país, y puede influir en que las empresas extranjeras no quieran hacer negocios con el Estado, o que cobren montos mayores, para compensar la incertidumbre.
Además, los procesos imponen altos costos legales, no solo en las empresas afectadas, sino también en el público, que a través de los impuestos, paga los honorarios de los abogados, que defienden al Estado.
Los juicios incluyen los proyectos detenidos de tres empresas, dos de ellas norteamericanas: Harken, con un proyecto de explotación petrolera en el Caribe; MTC, con la cárcel de Pococí; así como el de la canadiense Industrias Infinito, con la mina de oro de Crucitas.
En cada instancia, hubo una concesión otorgada por el Estado, que luego cambió su opinión acerca del proyecto.
Hay otras tres concesiones, que ya están operando, se trata de la española RTV, que hace la revisión técnica de los vehículos; Autopistas del Sol, también de España, que tiene la carretera a Caldera; y la norteamericana Alterra Partners (luego adquirida por Aeris de Houston, Texas), que administra el aeropuerto Juan Santamaría.
No obstante, todos estos proyectos siguen enfrentando juicios.
Otra importante concesión es la de APM Terminals, que construirá el nuevo puerto de contenedores en Moín; no obstante, hasta la fecha ha tenido que enfrentar dos juicios, para poder proceder.
El último suceso se presentó la semana pasada, cuando este medio publicó la noticia de que el Tribunal Contencioso Administrativo, decidió no determinar si la petrolera norteamericana Mallon Oil había cumplido con los requisitos de su contrato, antes de que el Gobierno declarara una moratoria en la explotación de este recurso.
De lo contrario, el Tribunal esperará, hasta que la Sala IV decida si la moratoria limita o no los derechos constitucionales de los geólogos nacionales.
El hecho de que haya dos procesos consecutivos, asegura que la vía legal —así como la incertidumbre— continuará aún por más tiempo.
La cronología que acompaña esta nota, ilustra la historia del calvario legal entre Mallon y el Estado.

$2 millones
Este es el costo estimado, pagado hasta la fecha por los costarricenses para defender al Estado en los líos presentados en relación con los principales contratos de concesión (cifras aproximadas en miles de dólares, con base en los salarios que hoy paga la Procuraduría).

Concesión Costo
Harken 900
Riteve 700
Alterra 100
Autopistas del Sol 100
Crucitas 100
Mallon Oil 70
APM 30
Total 2.000

Fuente: Elaboración propia con datos de la Procuraduría General


Nuevas formas de hacer eficientes las concesiones

La concesión de obras públicas, o más ampliamente las alianzas público-privadas, ha sido un tema complicado, desde la anulación de la concesión de la Autopista Bernardo Soto a la empresa Marhnos, pasando por la fallida concesión de la cárcel de Pococí y las dificultades experimentadas con el Aeropuerto Internacional Juan Santamaría, la revisión técnica vehicular y la carretera San José-San Ramón, la nuestra no ha sido una historia muy exitosa.
No obstante, una serie de eventos recientes ha creado la coyuntura propicia para su imparable despegue. La aprobación de los préstamos del BID y el BCIE para obras de infraestructura, la superación de los escollos legales para llevar adelante la concesión del Puerto de Moín y el anuncio de la próxima licitación para el diseño y construcción de la Circunvalación Norte, reviven nuestra esperanza.
Ahora bien, para que esta vez las alianzas público-privadas sí funcionen, algunas formas de hacerlas más ágiles, eficientes y eficaces son las siguientes:

* Transformar el Consejo Nacional de Concesiones en un organismo independiente del Poder Ejecutivo. Asimismo, concentrar en este la competencia para promover todos los concursos para infraestructura pública, sin importar el tipo de contrato, así como dotarlo de personal suficiente, especializado y bien remunerado.

* Mejorar la seguridad jurídica. Actualmente hay muchos órganos administrativos y judiciales con injerencia en estos proyectos, de manera que nunca se termina de superar obstáculos legales. Es necesario delimitar sus competencias.

* Licitar no solo la construcción de proyectos ya determinados, sino toda la solución técnica, financiera y legal que sea procedente para satisfacer una determinada necesidad pública.

* Impulsar la iniciativa privada como medio de realización de proyectos de infraestructura. El estudio de las proposiciones debe llevarse a cabo bajo premisas técnicas y no de oportunidad y conveniencia política como hasta ahora ha sucedido.

* Promover la utilización de tipos contractuales abiertos para implementar nuevas estructuras de financiamiento, en lugar de las tradicionales tarifas sufragadas por los usuarios o el precio fijo pagado con recursos presupuestarios, entre otros:

* El peaje en sombra, mediante el cual la Administración, en lugar de cancelar un precio fijo por la construcción de la obra, solamente realiza pagos diferidos en el tiempo y de acuerdo con el uso efectivo de la infraestructura.

* El contrato llave en mano, mediante el cual la Administración únicamente paga cuando se le entrega la obra finalizada y lista para operar. De esta forma, quien corre con el riesgo de financiación es el contratista.

* Sociedades de economía mixta
* Alianzas estratégicas y asociaciones empresariales, con las que se puede desarrollar infraestructura mediante un modelo de riesgo compartido en el que la Administración y el contratista comparten los ingresos que se generen en el proyecto

* Fideicomisos de obra pública

* Titularización de proyectos de infraestructura

* Créditos tributarios como forma de pago

* Contribuciones especiales por beneficios, generados a los particulares a partir de la construcción de obras públicas

* Permitir la inversión de los fondos de pensiones en los proyectos de infraestructura pública

Luis Ortiz
Socio
BLP Abogados


Colaboración público privada, una herramienta necesaria

La infraestructura pública es un factor clave para el desarrollo económico y social del país. Es además un derecho fundamental en el marco del artículo 50 de la Constitución Política. En consecuencia, la atención de esta materia es una actividad estratégica del Estado.

A pesar de ese carácter estratégico, es lo cierto que el Estado no cuenta con los medios para atender de manera directa todas las necesidades actuales y futuras. Por lo tanto, la participación del sector privado es necesaria. Por medio de distintos esquemas contractuales, entre los que cabe mencionar la concesión, el sector privado puede aportar financiamiento, innovación tecnológica y eficiencia en la gestión. Así funciona en otros países de manera exitosa.

Si bien es cierto el esquema de concesión de obra pública ha tenido una compleja introducción en nuestro país, las dificultades enfrentadas no deben llevar a suprimir la participación privada en el financiamiento y construcción de la infraestructura pública. La experiencia, por compleja que haya sido, debe servir para mejorar los procesos y las herramientas financieras, técnicas y jurídicas, de manera que la participación privada evolucione positivamente y no se extinga.

La participación privada puede resultar útil en grandes proyectos de obras públicas portuarias, ferroviarias, viales y aeroportuarias. Pero también existe una dimensión de obra pública de menor envergadura financiera, en la que figuras como la concesión, la gestión interesada, las alianzas estratégicas, las sociedades de economía mixta, los fideicomisos y otras formas contractuales de participación privada, pueden jugar un papel importante para el país.

La construcción de hospitales y centros de salud, de infraestructura educativa y de seguridad pública, de obras viales y de desarrollo urbano a nivel municipal, así como obras relativas a los sectores de energía y de telecomunicaciones, entre otras, pueden encontrar financiamiento, innovación y adecuada gestión, a partir del aporte del sector privado. Debe entenderse que la participación pública y la privada no son excluyentes. Se trata de una acción conjunta, incluyente y planificada para promover el desarrollo nacional, en el marco de las políticas públicas cuya definición compete al Estado.

Para lograrlo, es importante fortalecer la capacidad institucional del sector público en su papel de regulación, supervisión y control, pero sin asfixiar sus procesos de toma de decisión. Se deben simplificar los procedimientos administrativos y las herramientas jurídicas, para que sean más eficientes, claro que siempre en un marco de transparencia. Por su parte, el sector privado debe asumir su participación con el mayor rigor posible, de manera que la eficiencia y la efectividad de su accionar en este ámbito sean su carta de presentación ante la comunidad nacional.

Carlos Arguedas Vargas
Socio
Consortium


HAY QUE TRASCENDER LA CONCEPCIÓN DE “LA SUIZA CENTROAMERICANA”

Con la aprobación, hace más de una década, de la Ley de Concesión de Obra Pública con Servicio Público en Costa Rica, se reconoció que el Estado era incapaz de financiar obras urgentes para el desarrollo del país. Sin embargo, no puede alegarse que la experiencia de nuestro sistema de concesiones haya sido exitosa.
En contraste, podemos hacer la comparación con Chile, que al inicio de la década de los 90, enfrentó una situación de escasa inversión en infraestructura. Al igual que en el caso costarricense, enfrentar el problema directamente, mediante gasto público, habría generado un alto impacto en las finanzas públicas.
En el caso chileno, el resultado ha sido la eficaz concesión de 70 proyectos, que colocan a esa nación en la cúspide del desarrollo de infraestructura en Latinoamérica. Esto se debe, en gran parte, a un importante respaldo político a la estrategia establecida, que se evidenció con la aprobación en el parlamento, por unanimidad, de varias modificaciones a la Ley de Concesiones.
En conjunción con el respaldo político, las obras de infraestructura requieren un adecuado financiamiento. En Chile se asumió ampliamente este concepto, de manera que su modelo de concesión se ha beneficiado con mercados financieros de largo plazo, con fondos privados de pensiones y seguros de vida, un marco legal atractivo para la inversión extranjera, y garantías a favor de los inversionistas —factores esenciales, que no están disponibles acá.
Otra fortaleza del modelo chileno ha sido un adecuado análisis del costo-beneficio de cada proyecto, incluyendo una definición precisa de los aspectos técnicos, todo lo cual proporciona a los potenciales oferentes la necesaria certeza del volumen de la inversión.
El modelo costarricense, en cambio, padece de serias deficiencias que han sido constatadas por la Contraloría General de la República, entre las cuales se incluye la falta de liderazgo de los integrantes de la Junta Directiva del Consejo Nacional de Concesiones.
Pese a que se trata de altos funcionarios (ministros de Hacienda, de Obras Públicas y Transportes, y de Planificación), durante la última década, estos a menudo se ausentan de las reuniones, minando así la confianza en el sistema.
En general, la operación del Consejo Nacional de Concesiones ha sido deficiente en fijar los objetos de los proyectos, en promoverlos adecuadamente, en permitir demoras excesivas en el inicio de las obras, y en ejercer una correcta fiscalización.
El resultado ha sido que el sistema de concesiones no logre a plenitud los objetivos para los cuales fue concebido, en detrimento del desarrollo. Mientras la infraestructura nacional está sufriendo las consecuencias de la falta de inversión, la estructura político-administrativa sigue sin encontrar el rumbo necesario para activar las concesiones de manera integral y definitiva.
Diversas instancias han sido claras en identificar los obstáculos, pero la situación actual se prolongará, mientras no se superen el cálculo político, y la beligerancia e incapacidad de los diversos sectores para ponerse de acuerdo en una iniciativa país, que trascienda cualquier interés sectorial, partidista o cuatrienal.
Ciertamente, la normativa tiene algunas deficiencias que pueden corregirse, pero el mayor reto es lograr un cambio de mentalidad y olvidar la vetusta concepción de que el pseudónimo “Suiza Centroamericana” basta para lograr una mayor competitividad y la atracción de inversiones.

Fernando Vargas W., LLM. Socio, Pacheco Coto
Juan Carlos Pizarro C., Asociado, Pacheco Coto