Potencia con reglas: competencia en generación, Estado en control

1. Introducción

El Proyecto de Ley de Armonización del Mercado Eléctrico (Expediente 23 414) no privatiza la generación de energía eléctrica. No debe confundirse la privatización material (venta de activos públicos) y la apertura regulada de actividades económicas a la competencia (con diferentes posibles niveles de regulación y control públicos). En el primer caso, el Estado se deshace de la titularidad de activos; en el segundo, preserva su poder de dirección, regulación y planificación, e incluso, puede participar del mercado, y exige a operadores el cumplimiento de obligaciones de servicio. En la arquitectura del Proyecto, la generación mayorista se ordena como actividades abiertas y reguladas; la transmisión y la distribución se mantienen como servicios públicos con libre acceso y control tarifario; la rectoría (MINAE), la regulación (ARESEP) y la operación independiente del sistema y del mercado (ECOSEN) se refuerzan con nuevas potestades, instrumentos y salvaguardas.

El sistema de mercado de generación no es totalmente ajeno en nuestro país. Costa Rica ya participa desde 1998 el en Mercado Eléctrico Regional (MER), creado por el Tratado Marco del Mercado Eléctrico de América Central (Ley 7848).

2. Privatización material vs. apertura regulada: categorías jurídicas y consecuencias

La privatización material implica la enajenación de activos públicos o la transferencia de titularidades exclusivas estatales a particulares. Nada de ello propone el Proyecto. Por el contrario, la ley afirma tres pilares en búsqueda de satisfacer el interés público:

• Utilidad pública y servicio de interés general: el proyecto declara de utilidad pública las actividades del sistema y reimporta el estándar material de “condiciones de servicio público” para la generación, sin reservarle la etiqueta formal de servicio público. Ello legitima la intervención regulatoria plena, las cargas de solidaridad y la exigibilidad contencioso-administrativa de deberes de continuidad, calidad y costo mínimo para todos los agentes.
• Rectoría y planificación estatales: el MINAE ejerce rectoría vinculante, otorga títulos habilitantes para la participación en el mercado, realiza la planificación indicativa de largo plazo y define objetivos y metas sectoriales. El ECOSEN elabora el Plan de Expansión (corto, mediano y largo plazo) y estructura la demanda de capacidad, energía y servicios auxiliares conforme a criterios técnicos y a la regulación de ARESEP.
• Transmisión y distribución como servicios públicos: se mantienen como servicios públicos con libre acceso, universalidad y condiciones económicas fijadas mediante tarifa y canon oficiales. Se preserva la infraestructura de red en manos públicas y el control tarifario centralizado, elementos que desmienten cualquier asimilación a un libre mercado absoluto.

Bajo esta matriz, la existencia de subastas competitivas de capacidad y energía no contradice y, por el contrario, se ajusta el modelo social costarricense. Las subastas son un instrumento regulatorio para revelar costos y asignar riesgos bajo contratos regulatorios estándar, con precio tope y condiciones uniformes, en un marco de planeación pública y despacho económico óptimo a cargo de un operador independiente (ECOSEN). La competencia no sustituye, si no que se operativiza en función del interés general.

3. ¿El Proyecto de Armonización “privatiza” la generación?

No. La generación se organiza como actividad abierta y regulada (en este caso, altamente regulada) con exigencia de condiciones de servicio público y con intensa tutela estatal ex ante y ex post:

• Títulos habilitantes y control de entrada: el MINAE otorga autorizaciones a generadores y otros agentes, define políticas públicas y reglas de elegibilidad, y condiciona proyectos mayores a 5 MW a autorización previa. Las plantas menores a 5 MW se sujetan a la Ley 10086 (recursos distribuidos) y su reglamento, preservando su integración ordenada al sistema.
• Planeación vinculada a subastas: el MINAE fija lineamientos y el ECOSEN identifica requerimientos concretos de capacidad, energía y servicios auxiliares. Los proyectos no se “asignan por decreto”, sino que concurren a subastas centralizadas que se deben desarrollar conforme a los criterios y productos que regule ARESEP. El operador diseña productos y lleva el predespacho, despacho y post despacho, garantizando seguridad, confiabilidad y servicios auxiliares.
• Obligaciones de servicio y régimen sancionatorio: la generación, aunque abierta a competencia, debe cumplir condiciones de servicio público (continuidad, calidad, solidaridad, mínimo costo compatible). ARESEP fiscaliza y sanciona; COPROCOM verifica conductas de acaparamiento o especulación; el MINAE puede revocar títulos por incumplimientos. Transitoriamente, se prioriza el despacho de plantas renovables preexistentes del ICE y se asegura la continuidad operativa durante el arranque del MEN. 

En suma, lejos de “privatizar”, el proyecto densifica la malla de obligaciones y controles sobre la generación pública y privada y traslada al plano legal lo que en el régimen actual se exigía contractualmente o por normativa de ARESEP ante la falta de un marco jurídico en esta materia.

4. Derecho comparado: Europa y el operador público/independiente del sistema

La experiencia europea confirma que apertura y Estado social pueden coexistir:

• De “servicio público” a “servicio esencial/interés general”: Directivas eléctricas desde 1996 y la 2019/944 consolidan mercados con competencia en generación y comercialización, pero con obligaciones de servicio público (universalidad, protección de vulnerables, seguridad de suministro).
• Operador de sistema y de mercado independientes: la separación funcional del operador del sistema (TSO) y, en su caso, del operador del mercado, es estándar. Su misión es técnica y de interés público: seguridad, calidad, despacho económico, servicios auxiliares, integración de renovables y transparencia. El ECOSEN replica esta lógica al asumir operación de sistema y mercado en Costa Rica como institución pública autónoma con independencia técnica.

El mensaje comparado es claro: la competencia en generación no niega, sino que presupone, un andamiaje público firme de planeación, operación independiente y regulación. En el caso costarricense, esta misma lógica ya convive con el Mercado Eléctrico Regional (MER) creado por el Tratado Marco del Mercado Eléctrico de América Central (Ley 7848), en el cual Costa Rica participa en mercado de subastas tanto de contratos como de oportunidad, en un mercado abierto y competido con otras empresas públicas y privadas (salvo las costarricenses) de la región.

5. Precedente de telecomunicaciones: apertura regulada, no privatización

El tránsito del monopolio público a la apertura regulada en telecomunicaciones (Ley General de Telecomunicaciones No. 8642) ofrece una analogía útil. Si bien es cierto son dos mercados completamente distintos y no resulta recomendable diseñar uno por la experiencia del otro, vale la pena señalar la experiencia. La apertura no supuso venta de redes estatales ni “libre mercado absoluto”, sino:

• Separación entre infraestructura esencial y servicios, con acceso e interconexión obligatorios, régimen tarifario y supervisión por regulador especializado (SUTEL), bajo el paraguas de la Ley ARESEP.
• Programas y obligaciones de servicio universal financiados y exigibles, que coexistieron con ofertas competitivas en servicios no reservados.
• Conservación de la rectoría estatal y de la potestad sancionatoria. La experiencia muestra que la competencia bien regulada puede expandir cobertura, calidad e innovación, sin sacrificar la protección del usuario ni el interés general. 

El paralelismo sectorial indica que la apertura regulada de la generación eléctrica puede lograr señales eficientes de inversión y costos, manteniendo redes públicas, control tarifario en segmentos naturales de monopolio y obligaciones de servicio universal y solidaridad, todo ello bajo autoridades públicas fuertes.

Conclusión

Ni privatización ni libre mercado absoluto: el Proyecto de Armonización configura un mercado eléctrico regulado en el que el Estado conserva y refuerza su tríada de poderes —rectoría, regulación y operación independiente del sistema—, mantiene como servicios públicos los segmentos de red, impone condiciones materiales de servicio público a la generación y utiliza subastas centralizadas y contratos regulados para alinear inversión, costos y seguridad del suministro. La experiencia europea y el precedente de telecomunicaciones en Costa Rica avalan que la competencia en segmentos no reservados no desmantela el Estado Social de Derecho; al contrario, puede hacerlo más eficaz al distribuir obligaciones de servicio entre todos los agentes, bajo la tutela firme de la autoridad pública.

Raúl Guevara

Miembro de la Asociación Costarricense de Productores de Energía