Lo que desgasta la torpeza

La torpeza es la calificación de los actos de un sujeto, que equivalen a la ineptitud, impericia, inexperiencia, ignorancia e incompetencia, entre otros sinónimos según la Real Academia de la Lengua Española.

Y un acto de torpeza, por más que se corrija, genera consecuencias a posterior, que, cuando se trata de temas relacionados a acciones u obligaciones de contribuyentes, nos deja en un sinsabor y una confusión de acción con consecuencias considerables.

Una oda a la torpeza fue el criterio institucional sobre la sujeción y deducibilidad de las diferencias cambiarias en el impuesto sobre las utilidades que, publicado desde el 04 de enero del 2021 bajo el número 04 – 2020, podría aún hoy, generarle problemas a más de uno.

Según dicho criterio institucional, la sujeción al impuesto y la deducibilidad de este en materia de diferencias cambiarias surge a partir del momento de su realización – término impreciso conforme veremos más adelante – en relación con la determinación de la base imponible del impuesto sobre las utilidades.

En los considerandos del criterio institucional se hace una conclusión incorrecta relativa a un supuesto cambio introducido en la Ley del impuesto sobre la renta con la promulgación de la Ley de fortalecimiento de las finanzas públicas. La ley introdujo, entre otros, los numerales relativos al tratamiento de rentas de capital y de ganancias y pérdidas de capital.

El criterio publicado por Hacienda hace ya 3 años, comete un abrupto error interpretativo en el acápite 2 “Correcta integración e interpretación normativa” pues de manera sesgada omite que en la nueva Ley el hecho generador del Impuesto sobre las utilidades en su párrafo segundo del artículo primero indica:

“El hecho generador del impuesto sobre las utilidades es la percepción o devengo de rentas en dinero o en especie, continuas u ocasionales, procedentes de actividades lucrativas de fuente costarricense, así como cualquier otro ingreso o beneficio de fuente costarricense no exceptuado por ley.” (el subrayado y resaltado es propio)

El criterio institucional se salta convenientemente dos párrafos del artículo 1 de la ley – poniendo una simple simbología (…) – para hacer caso omiso de las condicionantes jurídicas de la causación de la obligación material del impuesto y se enfoca en el cuarto párrafo. Un texto que es explicativo de uno de los detonantes de la obligación, transcribiendo:

“A los efectos de este impuesto, también tendrán la consideración de actividades lucrativas, debiendo tributar conforme a las disposiciones del impuesto a las utilidades, la obtención de toda renta de capital y ganancias o pérdidas de capital, realizadas, obtenidas por las personas físicas o jurídicas y entes colectivos sin personalidad jurídica, que desarrollen actividades lucrativas en el país, siempre y cuando estas provengan de bienes o derechos cuya titularidad corresponda al contribuyente y se encuentren afectos a la actividad lucrativa.” (El resaltado y subrayado no es original de la Ley, pero sí del criterio)

Nótese la connotación didáctica del párrafo trascrito al iniciar con: “a los efectos de este impuesto, también tendrán la consideración de actividades lucrativas.”

Las causantes fundamentales del tributo fueron omitidas en el texto del criterio con el pobre recurso – (…) –, del entonces director de Tributación, que eliminó dos párrafos principales y tomó convenientemente solo el cuarto párrafo del artículo de la Ley.

Es así como al hacer el subrayado de la palabra realizadas origina el caos jurídico de un hecho torpe, que quedó en la huella mnésica de los operadores del sistema tributario; sean contribuyentes, administración tributaria e incluso algunos asesores fiscales que, según la conveniencia del viento que sopla, obvian el resto de la historia. Un caos causado por la carencia de sesos del entonces director de la Administración Tributaria.

La Ley de fortalecimiento de las finanzas públicas sí introducto, precisamente, la distinción de que, para todos los bienes afectos a la actividad lucrativa, en el impuesto sobre las utilidades, se aplica el devengo contable y, para las rentas accesorias como las rentas de capital mobiliario, inmobiliario y ganancias y pérdidas de capital, se activa el hecho generador con la efectiva percepción de la renta y no por el devengo.

¡Una reforma trascendental introducida por la Ley 9635!

No fui el único que identificó desde un inicio que el nefasto Criterio Institucional se desapegaba de los principios fundamentales del derecho. Violaba el principio de correcta motivación del acto y sobrepasaba los límites del acto administrativo sustentado en los principios inequívocos de la ciencia y la técnica. También iba en contra de los principios propios del derecho tributario, al hacer caso omiso al concepto técnico contable del devengo; un concepto presente desde el párrafo dos del artículo uno de la Ley.

Por eso celebramos cuando el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda declaró nulo todo el acto administrativo tan solo unos meses después de publicado el Criterio. La Administración publicó su criterio en enero y para el 17 de mayo la sentencia TCA 61 – 2021 lo anuló:

“1.) Se declara la nulidad absoluta del Criterio Institucional DGT-CI-04-2020, dictado por la Dirección General de Tributación, el veintidós de diciembre del dos mil veinte. Este pronunciamiento es declarativo y retroactivo a la fecha de su vigencia, sea el siete de enero de los dos mil veintiuno” (subrayado es suplido)

La nulidad se da con efectos retroactivos, por lo que incluso las liquidaciones del impuesto para el período fiscal 2020 que pudieron haberse realizado con base en el criterio viciado de legalidad, lo habrían hecho con una aplicación incorrecta.

Quienes determinaron sus ganancias cambiarias como no sujetas al impuesto del período como no gravables por no estar “realizadas” se exponen en fase de fiscalización a que sean recategorizadas como derecho y se les grave como corresponde.

Y aquí es donde explicamos porqué hablar de una situación histórica, una torpeza ocurrida en enero del 2021. ¡Fácil! Porque a raíz de esta confusión cientos de contribuyentes podrían estar expuestos a cálculos erróneos y consecuentemente, a ajustes onerosos en procesos de fiscalización.

Esto aplica para todos los períodos fiscales que se encuentran aún vigentes.

Todos los contribuyentes que en los periodos 2021, 2022 y 2023 hayan liquidado erróneamente, ya sea por confusión o conveniencia, se exponen una recalificación de esas ganancias cambiarias “no realizadas.” Riesgo que se exacerba ante el comportamiento del tipo de cambio en los últimos años, con una artificial revaluación del colón costarricense; especialmente creando rentas gravables para quienes deudas en moneda extranjera.

Es hora de realizar un examen crítico de sus posiciones cambiarias desde el 2020 y hasta el 2023; todos períodos que aún no prescriben. Considerar, con base en los resultados de la revisión, rectificar sus declaraciones de renta, según las razones de oportunidad y conveniencia, pues si lo hacen voluntariamente se exponen a un efecto financiero de menor impacto.

Se enfrentarían a la sanción de mora, con su tope del 20% en contraste con sanciones que, según el artículo 81 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios podría llegar a ser del 150%, pues podrían ser tratadas como diferencias contables tipificadas en el inciso de sanciones por conductas muy graves en la tipicidad de la norma.

La revisión y rectificación temprana, además, le pone un freno al cálculo de intereses, que en caso contrario, aumentan a diario y continúan su cómputo incluso en la fase litigiosa del posible traslado de cargos de la Administración Tributaria.

A pesar de que el tema parece estar zanjado jurídicamente con la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo, ahora el ministro de Hacienda promueve una iniciativa de enmienda a la ley ante la Asamblea Legislativa.

Bajo el expediente 24.177 pretende reformar el párrafo primero del articulo cinco de la ley de impuesto sobre la renta. El proyecto, que ya recibió la aprobación en Comisión Legislativa, surge de la reiterada “invocación” del criterio institucional ilegal.

Una muestra del desgaste que produce la torpeza. Por un acto que nunca debió asomarse siquiera al ordenamiento jurídico, producto de todos los sinónimos de la torpeza, ahora se deben desgastar recursos públicos para remediarle.

El aparato estatal se ha desgastado con el fallo del Contencioso, así como quien no entiende la trascendencia jurídica – porque realmente no la entiende el ministro de Hacienda – de la nulidad definida en sentencia firme.

Ahora siguen desgastando recursos en el Congreso para que de una torpeza todos, usted y yo, sigamos pagando con nuestros impuestos el arreglo de algo que ya se resolvió.

Como la torpeza no es monopolio del ex director de Tributación, sino que es osmosis del señor Nogui Acosta, pues seguiremos pagando el caro costo de tener funcionarios que abusan de su torpeza.

De nuevo, a quienes seguían entendiendo que aquel paraguas del criterio institucional era correcto, les recomendamos acercarse a nosotros para valorar la oportunidad y conveniencia del proceso de rectificación de declaraciones de acuerdo con los criterios de riesgos de fiscalización por condiciones subjetivas del contribuyente.