Fuerza mayor o caso fortuito

Lic. Juan Carlos Díaz Solís

Profesor Universitario y Asesor en Administración, Riesgos y Seguros

Hay una tendencia en Costa Rica a poner como pretexto para suspender eventos como conciertos, bailes y hasta partidos de futbol, a la fuerza mayor, sin tener claro el concepto. El caso fortuito y la fuerza mayor no se presumen, sino que deben probarse por el deudor, con el agravante de que nuestra legislación no se refiere en forma expresa a la fuerza mayor y al caso fortuito, expresamente. Se recurre en muchos casos a la jurisprudencia o al derecho comparado.

A veces un temporal o un derrumbe en una carretera, ya es sinónimo de fuerza mayor y esto es erróneo. Recientemente el Comité de Competición suspendió un partido, sin tener el más mínimo concepto de lo que es fuerza mayor, nada más alejado de la realidad. Si bien es cierto la fuerza mayor o el caso fortuito, como también es conocido el concepto, permite eximir del cumplimiento de una obligación, esta circunstancia debe ser definida por los Tribunales; no es que a alguien se le ocurra invocarlos y listo. Es decir, no es que a alguien se le ocurrió invocar el principio de la fuerza mayor para suspender un evento, porque un aguacero provocó un derrumbe y el bus que transportaba a los jugadores no pudo pasar. Aquí es claro que si el evento (partido de futbol), se desarrolla en Puntarenas y el derrumbe fue en la carretera a Guápiles, con 162 kilómetros de diferencia, una situación no es consecuencia de la otra, pues en primer lugar, el derrumbe no fue catalogado como fuerza mayor y en segundo lugar, hay alternativas para que el primer evento se realice. Como veremos más adelante, el deslizamiento no puede ser catalogado como fuerza mayor y por tanto, la suspensión del partido no es consecuencia de ese derrumbe. A la fuerza mayor se le conoce como el hecho de la imposibilidad absoluta. Según esta afirmación no existe imposibilidad absoluta para realizar el partido, no existe una imposibilidad material para realizar el partido; ni siquiera de tiempo o espacio; solo se transforma la obligación y existen nuevas condiciones para la negociación. Sencillo, el partido se suspende porque el equipo contrario no previó alternativas a cruzar esa carretera y por tanto, no se presentó al evento, pero se ahí a invocar fuerza mayor, hay un largo trecho.

Se de seguido, definiremos conceptos análogos que concurren, pero que no non iguales. Veamos, empezando por los desastres naturales. Desastres naturales no son sinónimo de fenómenos de la naturaleza. Los desastres naturales no existen, los riesgos naturales sí. No entender la diferencia entre ambos podría poner en riesgo la vida del ser humano.

Los desastres naturales no existen porque de ese modo se culpará a la naturaleza de que un huracán, un sismo, una erupción; una inundación o un deslizamiento, acabe con los bienes y vidas humanas y la verdad es que no es así. Estos fenómenos de la naturaleza se han dado desde el inicio de los tiempos, desde que la Tierra aún era muy joven, pero no se consideró desastre hasta que acababa con los medios de producción y vida cotidiana del ser humano. De esta forma, no se le puede llamar desastre natural a algo que la naturaleza no ha producido, sino que por la acción del ser humano y no planificar sobre lo que pueda ocurrir en un terreno donde es normal la ocurrencia de esos fenómenos, es redundar en establecer responsabilidades a un gobierno y no a una acción pública de varios gobiernos. Se le debería llamar por tanto: desastre social. Lo explico: si ya se sabe que Costa Rica, por su condición geológica es vulnerable; por qué no legislar para que el Gobierno dedique una parte de su presupuesto a mapear los riesgos a corto, mediano y largo plazo y buscar alternativas de solución permanentes. Pero veamos uno de los ejemplos: el pronóstico del terremoto de Nicoya (que ahora se pasó a la Zona Sur). Lo vienen anunciando como “Pedro, las ovejas y el lobo”, pero a nadie pareciera importarle. ¿Ya pasaron 30 años desde el primer anuncio y como ahora ya no es Nicoya, sino la Península de Osa, entonces “se equivocaron? No, jamás. Estudios más recientes dan cuenta de que el riesgo de Nicoya existe, pero se desató otro en la Zona Sur. Al final, algo que ya sabemos: Costa Rica tiene una cultura de sismos y es peligroso que nos acostumbremos a ese concepto y descuidemos las medidas de prevención que a cada rato nos recuerdan las autoridades de emergencia.

Necesitamos una cultura de prevención y desarrollar planes de contingencia para gestionar ese riesgo, pero a mediano y largo plazo. Peligrosamente, gestionar el riesgo es hoy por hoy, el último de los objetivos de cualquier entidad. Y por aquello de que no se piense que “estoy halando harina para mi costal”, los seguros son una parte de esa política de prevención de riesgos, no son la solución a los riesgos en sí mismos. Los seguros resarcen las secuelas del desastre social, no los curan.

Por su lado, los riesgos naturales -como su nombre lo dice-, su origen viene de la naturaleza donde el ser humano no tiene nada que ver en cuanto a su génesis. Por su origen se dividen entre riesgos hidrometeorológicos y geológicos Para el ser humano es más sencillo tener una buena gestión de los hidrometeorológicos porque, aunque no se pueden detener, si se pueden predecir y de cierto modo es más sencillo tener estrategias de manejo de la población para aminorar la vulnerabilidad y posteriormente el riesgo. Hay un viejo cuento de nuestros abuelos que indica que lo que se le quita a la naturaleza, ésta trata de recuperarlo: tenemos ejemplos en la ruta de Cambronero; también tenemos la ruta 32, el monte del Aguacate y más recientemente, la Ruta 27.

De los riesgos hidrometeorológicos el más peligroso es aquel que representa a los ciclones tropicales por su grado de peligrosidad, y a los geológicos, los sismos por ser impredecibles.

Los desastres están muy lejos de ser naturales, el ser humano solo construye su desastre a pesar de que el factor de inicio sea físico como en este caso, un huracán. Cuando el ser humano ignora el funcionamiento, la estructura y el desarrollo de un fenómeno, se hace vulnerable y si eso ocurre con asuntos que tienen explicación científica es aún peor con los riesgos sociales porque no se gestiona a sí mismo.

Para entender los riesgos hay que entender a la naturaleza, pero también hay que entender el aspecto humano, entonces entendemos que en la construcción de un riesgo es por aspectos físicos y sociales y la estructura de este consiste en detectar una amenaza, la vulnerabilidad ante un fenómeno, el riesgo de sufrir desastres por dicho fenómeno y el desastre es cuando el fenómeno ya se manifestó.

En riesgos existe algo que se llama “Fuerza mayor o causa mayor; en latín vis maior”.

Fuerza mayor se refiere a un hecho que no se puede evitar y tampoco se puede prever. Cobra gran importancia en derecho, cuando se trata de establecer la responsabilidad de alguien o de alguna institución en los daños; e insisto, en vidas humanas. Si ya dijimos antes que para el ser humano es más sencillo tener una buena gestión de los hidrometeorológicos porque, aunque no se pueden detener, si se pueden predecir, entonces no podríamos afirmar que una inundación que fue prevista por la Comisión Nacional de Emergencias es un fenómeno de causa mayor.

Jurisprudencia nacional e internacional, ha sentenciado en múltiples ocasiones, que caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.

La Corte Suprema de Justicia, en el dictamen C-084-99 de 3 de mayo de 1999, expresa sobre la fuerza mayor lo siguiente: "La fuerza mayor es un acontecimiento que no puede preverse o que, previsto, no puede evitarse. La expresión ‘fuerza mayor’ indica el carácter invencible del obstáculo. Ciertos hechos pueden ser citados como típicos de fuerza mayor; por ejemplo, los fenómenos atmosféricos y naturales como terremotos, tempestades, inundaciones, crecidas, lluvias, rayos, incendios, etc. Es por ello por lo que el estado de fuerza mayor ha sido definido en doctrina como un hecho de la naturaleza, previsible, pero inevitable”. (Procuraduría General de la República, Dictamen 025 de 22 de enero de 2004).

Desde el punto de vista del autor, caso fortuito equivaldría definirlo como el hecho que haría imposible la ejecución de la prestación de un evento, llámese partido de futbol, baile, concierto, etc. Ojo que digo, que ese fenómeno haría imposible la ejecución del evento, ¿pero si el evento es a 162 kilómetros de donde sucedió el mismo?

Hay tres elementos que concurren en este caso para hacerlo inimputable: Irresistibilidad: es cuando contra el hecho productor del caso, no se puede hacer nada. Imprevisibilidad: tener en cuenta el tiempo, lugar y circunstancias que se presentó el hecho y finalmente; extraordinariedad o excepcionalidad del hecho. Este se produjo de acuerdo con circunstancias temporales y espaciales.

Por algo, todas las pólizas de seguros excluyen la fuerza mayor y el caso fortuito en sus reclamos, cuando a causa de estos, se declara un riesgo catastrófico, a menos que esta cobertura se adquiera expresamente. También, como se dijo antes, excluyen el daño catastrófico, a menos que se adquiera en forma extraordinaria.

Si bien no se pueden excluir las causas que no se pueden evitar, sí se puede prevenirlas. Es aquí donde entra a funcionar el “caso fortuito”; cuando se presentan causas que se pueden evitar.

Otro elemento que quisiera agregar es que el caso fortuito no tiene fuerza liberatoria cuando fue provocado o facilitado por un comportamiento (doloso o culposo).

Una de las alternativas para tratar la fuerza mayor y el caso fortuito, es una buena administración de riesgos.

El riesgo es una condición en la que existe la posibilidad de una desviación adversa de un resultado deseado que se espera ..." (Vaughn)

"... la amenaza de que cualquier evento o acción afectará negativamente la capacidad de una organización para alcanzar sus objetivos comerciales y ejecutar sus estrategias". (Kloman)

Pero hagamos una aclaración; ningún método para analizar y prever los riesgos evitará que, en algún momento, una desviación de las predicciones haga que se pierdan bienes y el peor de los casos, vidas humanas. Fríamente, cualquier método para predecir riesgos, será un enfoque formal para tratar los riesgos puros anticipando posibles pérdidas accidentales y diseñando e implementando procedimientos para minimizar la ocurrencia de pérdidas y el impacto financiero de esas pérdidas que eventualmente ocurran. Ningún método será infalible. Ojo que se menciona la palabra “minimizar” y no la palabra “excluir”. Será poco creíble cualquier metodología que excluya ese grado de falibilidad.

Por algo, la evaluación de riesgos es una actividad continua y todos en la organización están involucrados en la gestión del riesgo. Y cuando se hable de organización, se debe hablar de toda la organización, lo cual resulta imposible. Remitámonos a las pruebas y daremos dos: Los simulacros por sismos; son ensayos que no todas las personas participan y algunas las tildas hasta de “payasadas”. Ese porcentaje hace que la actividad resulte infructuosa e inaplicable. El otro ejemplo es la carretera a San Carlos: basta darse una vuelta por ahí para ver vehículos circulando por la misma y aún no ha sido abierta; ni siquiera se ha terminado y el tercero es el acceso a zonas prohibidas de parques nacionales como volcanes, cataratas, etc. ¿Es entonces la naturaleza la que provoca pérdidas humanas o es el ser humano el que es causante del desastre natural?

El papel de la Gerencia de una organización es ordenar el diseño y coordinar y supervisar la ejecución de los planes de control de riesgos, pero no le corresponde establecerlos y como dijimos antes, no resulta aún a estas alturas del siglo XXI, una prioridad de la organización. Se le asignan fondos mínimos y cuando se trata de interrumpir operaciones, o establecer prioridades en los presupuestos, pegamos contra la pared y debemos esperar sentados. Ese control consistirá en evitar riesgos inaceptables; reducir el impacto a niveles aceptables y establecer políticas formales de control de riesgos, involucrando todos los departamentos de la organización. Debe ser ampliamente distribuido, comprendido, aceptado y practicado.

Otro tema para discutir debe ser, establecer el costo del riesgo. Y no hablamos todavía de costear las consecuencias, hablamos de establecer el costo de esa predicción. En todas las organizaciones, es casi seguro que ocupará el último renglón de prioridades en el presupuesto establecido por la Gerencia General y la Junta de Accionistas lo eliminará del todo. En el mejor de los casos, la Sala Constitucional declarará algún recurso con lugar porque a alguien le negaron algo.

SINTESIS: Con todo lo señalado se puede colegir que fuerza mayor y caso fortuito son definiciones casi idénticas, produciendo además el mismo efecto “la no responsabilidad”. Cabe recalcar entonces que la vis maior y el casus fortuitus, son generadas por causas diferentes con un mismo efecto jurídico, pues en la primera el resultado se genera por un hecho proveniente de la naturaleza como puede ser un terremoto, huracán, inundación y demás, mientras que en el caso fortuito existió la intervención humana que devino en un hecho irresistible. (Calderón Oñate Kleber Rogelio)

En otra entrega nos ocuparemos del daño consecuencial.