Datos neurales y biométricos; información sensible en investigación comercial

Dr. Juan Diego Sánchez Sánchez, Ph.D

Asesor y analista financiero, abogado, profesor e investigador

La investigación comercial, o bien entendida, como la inteligencia de negocios con ligamen a la aplicación de técnicas de recolección de datos, ha demostrado ser una gestión propia de la actividad empresarial, misma que ha sido diligenciada de forma tradicional por medio de su abordaje en el uso de instrumentos de campo enfocados en la recopilación de información dada de forma directa por el consumidor, pero siempre en función de la pregunta o aplicación de una técnica en particular, aspecto que permite la acumulación de información de carácter interpretativo y especulativo dada por la persona.

La práctica correcta, al menos desde un punto de vista jurídico, y en función de la protección de la parte más débil de la relación jurídica, entiéndase en este caso, el sujeto investigado, refiere al uso de un consentimiento informado, el cual consiste en un documento escrito, el cual es facilitado a la persona que brinda la información, mediante el cual se le informa, entre otros aspectos ligados a la investigación, temas tales como el uso que se le da a sus datos, la finalidad, el tiempo y forma de almacenamiento, de forma que se tenga la aprobación expresa del individuo en aras de lograr utilizar su información para el uso comercial en cuestión.

Ahora bien, la información usualmente recopilada por el investigador de mercados es generada por medio de instrumentos simples de recolección, donde las respuestas son directas por parte de la persona, las cuales muchas veces, por la misma premura o por el carácter intromisorio que ciertas preguntas pudiesen tener, tienden a generar un sesgo cognitivo en la respuesta, o incluso, un error no consciente en la materialización de los datos finales dados por el consumidor. Claramente, para estos casos el consentimiento informado antes señalado, protege aquello suministrado directamente por el sujeto, esto en cumplimiento de la normativa ligada a la protección de datos y la misma investigación que involucre personas.

Es aquí donde llama la atención, a la vez que plantea varias interrogantes, el uso de herramientas de corte biométrico para el levantamiento de información y la extracción de datos personales, los cuales tal como se indica, no son recopilados por medio de preguntas directas, sino por el uso de herramientas que revelan activaciones internas, corporales e incluso neurales del individuo. Destacan acá técnicas tales como el eyetracker, que capta fijaciones visuales en microsegundos, el facecoding, con la capacidad para determinar micro expresiones faciales ligadas a emociones, y con una potencia mayor, la respuesta galvánica, donde resaltan aspectos como pulsaciones, sudoración, palpitaciones, e incluso con ligamen a cámaras térmicas, o bien, con una capacidad de tomar y extraer imágenes neuro-funcionales, el encefalógrafo, que precisa mapas de activación cerebral del individuo.

Al determinarse la aplicación de este tipo de tecnologías como los instrumentos recolectores de información en la investigación de campo comercial, se está ante un escenario bastante alejado de aquel dado por la recopilación de datos derivados de herramientas de ítems responsivos, pues bajo esta aplicación, la extracción de datos se hace de forma directa desde la biología y la fisiología misma de la persona. Esto permite obtener información de corte conductual y actitudinal del individuo, la cual es libre de sesgo de respuesta, pues en esencia, nunca se requiere pregunta alguna para la obtención de los datos, los cuales son precisados como datos biométricos corporales, o bien, neurales para aquellos que revelen activaciones cerebrales de la persona.

De igual forma la práctica usual para la aplicación de este tipo de información, refiere al uso del consentimiento informado, el cual deviene de la aplicación de la Ley de Protección de la Persona Frente al Tratamiento de sus Datos, y de la Ley Reguladora de la Investigación Biomédica, las cuales y dentro de sus objetivos, buscan el resguardo de la información de la persona, esto en materia de los datos obtenidos, su tratamiento, e incluso la salud para el caso de la segunda norma. Surge la interrogante en referencia a la potencia interpretativa que los datos biométricos y neurales denotan tener, pues aunque el sujeto precise su aceptación expresa, parece ser que la extrapolación interpretativa y la naturaleza misma de la información obtenida va más allá de lo acordado por el investigado, pues en esencia revelan sus respuestas corporales a un determinado estimulo comercial, mismas que el individuo no necesariamente conoce estar facilitando.

Es de interés señalar que ni el concepto del dato biométrico, ni mucho menos la información neural, es considerada bajo el precepto de datos sensibles, por lo cual su obtención y tratamiento no están protegidos por el alcance normativo pertinente, señalando que la obtención de los records informativos del cliente, bajo una perspectiva de técnicas biométricas en su gestión, implica la existencia de una laguna jurídica en la capacidad preventiva y la certeza jurídica dada para el sujeto investigado, abriendo un portillo a la eventual libre extracción del contenido neural y fisiológico de las personas en el punto de venta, ligándose a una posible comercialización.

Ahondando más en la naturaleza misma de los datos biométricos y neurales, cabe indicar que estos pueden referir a aspectos tales como la temperatura corporal en materia de la reacción de compra en el punto de venta, la cual puede ser ligada a la grabación de vídeos que denoten micro expresiones que pueden ligarse a la generación de emociones, así como a la captación de fijaciones visuales de productos específicos. Más aún, con mayor capacidad interpretativa interna de la persona, la posibilidad de analizar mapas de activaciones cerebrales que revelen cuales áreas específicas son accionadas al decidir adquirir un determinado producto o servicio.

Puede observarse la relevancia y la potencia que este tipo de información tiene en materia de revelar las activaciones internas de la persona, que de ser bien interpretadas, puede señalar patrones de conducta, emoción, e incluso una intuición a la decisión final de compra. Es aquí donde denota que el consentimiento informado no parece ser suficiente para la protección de los datos, pues no necesariamente el cliente está consciente de la magnitud de la privacidad y la intromisión que pudiesen tener los datos extraídos, señalando la importancia de una normativa que incluya este tipo de información dentro del contenido de la sensibilidad de los datos.

Cabe indicar que la investigación biométrica comercial, más allá de ser restringida o limitada, debe ser potenciada, para lo cual se requiere un marco normativo claro, donde se precisen los mínimos legales de protección para la persona investigada, donde un simple consentimiento informado no parece ser suficiente, destacándose aquí la posibilidad del uso de una aceptación razonada, en la cual debe contarse con los requisitos de la explicación profunda de la naturaleza de los datos al sujeto investigado, además de brindarle un tiempo prudencial para la lectura y el asesoramiento, tema que permite proteger sus datos, en particular atención a su naturaleza y tratamiento.

Adicionalmente, y en función de la categorización de los datos biométricos y neurales, es fundamental su definición como un dato sensible, pues esta categoría jurídica permite su protección y la no divulgación, salvo aceptación expresa de la persona tema que no parece precisarse de forma directa en el marco normativo actual, y su protección está totalmente dada por la interpretación jurídica y práctica que un operador determinado del Derecho pudiese darle.

Puede determinarse la importancia del tratamiento diligente, el cuidado empresarial en la gestión de datos, así como la explicación expresa de los datos que son extraídos al consumidor y su tratamiento, donde la pronta regulación del tema se torna prioritario, pues a falta de una protección expresa, tanto el investigador como el investigado adolecen de la certeza técnica en su operación.