Secreto bancario y otros

Carlos Camacho ccamacho@grupocamacho.com | Martes 17 marzo, 2020

Se ha publicado en consulta una resolución que pretende establecer los requisitos para gozar de la exención tarifaria que otorga, de manera incondicional, el transitorio XXIII de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas a los rendimientos financieros de las inversiones previas a la ley.

Esto aparte de excesivo, es ilegal y de grave carga de requisitos que deberán especialmente atender las instituciones financieras y que, de manera directa o indirecta, harán traslado económico de esta carga a los partícipes del sistema financiero formal, yendo a contrapelo de la esperada reactivación económica, la formalización e inclusividad financiera.

Es curiosamente contradictorio que, en medio de una gran urgencia nacional, resultado del covid-19, en la que el equipo de gobierno se ha planteado una serie de medidas para proteger a los trabajadores, empresas y sostenibilidad del sistema económico que parecen encomiables y que esperamos vean pronto la luz, que se estén siquiera considerando otras normas que abusan en el crecimiento de requisitos y trámites; y que aumentan los costos, ya de todas formas severos, del sistema financiero.

La resolución que aludimos establece un requisito que no se encuentra en la ley mencionada. Obliga el reporteo de los beneficiarios de exención parcial tarifaria, a los beneficiarios de títulos que perciben rentas de capital mobiliario al que alude el transitorio de ley. Indica en síntesis que los instrumentos financieros, que hubiesen sido emitidos con anterioridad a la entrada en vigor de la ley, mantendrían el tratamiento tributario que venían teniendo desde el momento de su emisión hasta el de su vencimiento. Esto sigue la mera lógica jurídica del principio constitucional de no retroactividad de la normativa, que tutela la Constitución Política, tornándose en innecesario, irrelevante y abusivo.

El pretender establecer requisitos no previstos en la ley mediante una norma infra-legal como la resolución que analizamos, da la sensación que la osadía de la Administración no encuentra límites ni respeto o conocimiento al derecho de los contribuyentes; que en un Estado de Derecho son los que permiten al contribuyente conocer los deberes de sus obligaciones en el marco del respecto de sus derechos, no dejándole en el estado de indefensión o peor aun poniéndole, ante el Estado abusador que tiene en frente, a tener que optar por la desobediencia civil.

Dicho lo anterior no podemos dejar de rescatar dos conceptos que van desarrollándose en el ámbito de la discusión de los medios para el combate de la evasión fiscal, así como algunos indicios que debemos tener en cuenta los contribuyentes del texto mismo del “gazapo” jurídico que se propone en el borrador de la resolución en cuestión.

Pretende la resolución en el artículo 7 a) obligar la divulgación del beneficiario del título valor emitido, así como la indicación del origen de los fondos invertidos.

Esto es especialmente importante para inversionistas que hasta ahora han permanecido en un anonimato legal, al amparo de las inversiones particularmente no titularizadas, tales como los ahorros de cajas de ahorro, mutuales, cooperativas, asociaciones de ahorro y auxilio mutuos y asociaciones solidaristas.

Los inversionistas que cumplan con la condición subjetiva de ahorrar por estos medios y a la vez la objetiva de haber efectuado dicha inversión antes de la entrada en vigor de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, son los especialmente definidos como de interés para la determinación de cumplir con el deber de justificar el origen de los fondos invertidos.

Tenemos corriendo una pretensión planteada por el Ministerio de Hacienda relacionada con la ruptura del secreto bancario, que contrasta con algunos de los datos para acceder a lo que la ley ya otorgó: el tratamiento de los rendimientos del capital mobiliario generados por inversiones efectuadas previas a la vigencia de la actual ley de renta.

Si tomamos este como un indicio de las pretensiones del Ministerio de Hacienda de obtener de los contribuyentes la información que alude a la fuente de la riqueza que han ahorrado y acumulado en forma de inversiones en títulos y lo extendemos a todas las tipologías de recursos financieros que estén depositados en el sistema financiero, estamos ante una hipótesis general de lo que puede ser la pretensión de apertura completa del secreto bancario.

Al respecto del secreto bancario, debemos desmitificar las características de este a efectos fiscales, el cual está abierto desde setiembre de 2012, con el debido cumplimiento de una mera diligencia judicial que no implica especiales complejidades.

Significa, por tanto, pretensiones de generalizar sin proceso judicial y sin que medie causa motivante de la investigación el flujo libre, espontáneo y periódico de la información de los fondos a nombre de inversionistas, sean personas físicas o jurídicas, contribuyentes o no del impuesto sobre la renta.

Aspecto que se asemejaría a la pretensión de la citada resolución en el sentido de que el primero de los ocho elementos que se pretenden requerir a las instituciones financieras es precisamente la fuente de los fondos habidos.

Cabe una primera reflexión y es la que alude a depositantes que no sean contribuyentes del impuesto, que tendrán que justificar el origen de los fondos y probar la exención de la fuente o no sujeción desde la óptica de prueba jurídica; más allá de la mera explicación de paso que pueda haber dado – si es que la dio en su momento – a la entidad financiera depositaria.

Otro aspecto que debemos recordar los contribuyentes es la condición actual de la apertura de este secreto bancario, reglado por la Ley 9068 “Ley para el cumplimiento del Estándar de Transparencia Fiscal”, que crea el artículo 106 bis del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. Este artículo indica la obligación de suministro de información de cuentas bancarias, inversión y otros instrumentos financieros, supeditando la norma actual el acceso a esa información al cumplimento de requisitos de mera forma, según lo regla el inciso b) del citado artículo que a requerimiento del Director de la Administración Tributaria debe:

“El juez revisará que la solicitud cumpla con todos los requisitos establecidos en el numeral 2 anterior y deberá resolver dentro del plazo de cinco días hábiles, contado a partir del momento en que se recibe la respectiva solicitud. En el caso de que la solicitud cumpla con todos los requisitos, el juez emitirá una resolución en la que autoriza a la Administración Tributaria a remitir el requerimiento de información directamente a la entidad financiera, adjuntando copia certificada de la resolución. Cuando se trate de un requerimiento de información en poder de entidades financieras dentro de un proceso individual de fiscalización, de conformidad con lo que se establece del artículo 144 al artículo 147 de este Código, la resolución del juez deberá contener una valoración sobre si la información es previsiblemente pertinente para efectos tributarios dentro de ese proceso de acuerdo con lo que establece el último párrafo del artículo 106 bis de este Código.

La entidad financiera deberá suministrar la información solicitada por la Administración Tributaria en un plazo no mayor de diez días hábiles. Tanto el requerimiento de información como la copia de resolución que se presente a la entidad financiera deberán omitir cualquier detalle sobre los hechos o circunstancias que originen la investigación o del proceso de fiscalización y que pudieran violentar la confidencialidad de la persona sobre quien se requiera la información frente a la entidad financiera, o los compromisos adquiridos conforme a un convenio internacional que contemple el intercambio de información en materia tributaria.

Si el juez considera que la solicitud no cumple con los requisitos del numeral 2 anterior, emitirá una resolución en la que así lo hará saber a la Administración Tributaria, en donde concederá un plazo de tres días hábiles para que subsane los defectos. Este plazo podrá ser prorrogado hasta por diez días hábiles, previa solicitud de la Administración Tributaria cuando la complejidad de los defectos a subsanar así lo justifique.”

Es decir, el juez no ejerce función alguna de control de calidad, mas que la del cumplimiento de los pocos requisitos de forma que indica el Código.

Es válido entonces preguntarse que es lo que mejoraría la calidad de la Transparencia Fiscal, abrir el chorro de la información a tirar con escopeta abierta a todos los partícipes del sistema financiero, o afinar la puntería en el uso de la herramienta ya disponible desde 2012, donde la tasa de éxito inclusive de la información que se ha obtenido, ha tenido una baja significación en el aumento de la recaudación resultante de las fiscalizaciones en las que se ha usado la herramienta.

¿Qué nos haría pensar que darle mayor arsenal de información a la Administración, le mejorará sus capacidades de uso y análisis de la información?

¿No será apropiado que se mejoren los procedimientos de gestión de la información abundante con la que ya cuenta la tributación, antes de seguir llenando canastos sin fondo, con recolectores con incapacidad histórica demostrada?

¿No será prudente dejar que se haga primero una limpia seria de la calidad de los procedimientos y los funcionarios, antes de dar armas adicionales a algunos funcionarios cuya ética y moral ejecutiva de funciones ha denotado ser cuestionable?

No podemos dejar de preocuparnos por indicios como el enunciado respecto de la resolución para acceder a una exención, que de pleno derecho e incondicionalmente tienen los inversionistas. Se estén enseñando las fauces del lobo que puede aparecer si se abre la caja de “pandora” de dar rienda suelta a la orgia de la información.

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