¿Salimos o nos quedamos en la lista negra?

Como en muchas ocasiones, cuando es necesario un análisis técnico entre dos partes, cada una aplica la vieja técnica de confunde y vencerás.

Por una parte, los diputados aprobaron un a golpe de tambor y con una prensa silenciosa y silenciada, una reforma trascendental al sistema tributario costarricense, bajo la sombrilla de utilidad, necesidad, pertinencia y urgencia de salir de la lista negra de paraísos fiscales, según la Unión Europea, quien incluyó a Costa Rica por su aplicación del principio de territorialidad, mismo que se ha desfigurado por desviaciones jurisprudenciales por múltiples fiscalizaciones y fallos de tribunales incluyendo el de la propia Sala Constitucional respecto de renta mundial, del que las partes no se dan por enteradas.

Por otra, un poder ejecutivo empecinado en proteger su principio de territorialidad extendido, para así sacar provecho para aumentar su recaudación por medio de acciones fiscalizadoras, resultado de la incertidumbre jurídica como el medio de cercenar el empresariado nacional.

El principio de territorialidad supone que el impuesto sobre las utilidades tiene como ámbito de aplicación las rentas generadas, los capitales invertidos, las actividades económicas llevadas a cabo, las ganancias y pérdidas de capital, y las rentas de capital mobiliario e inmobiliario obtenidas dentro de la circunscripción política, es decir, geográfica, del territorio nacional costarricense.

En la vida práctica las cosas son muy distintas a lo planteado por la Ley. La Administración Tributaria en fase de fiscalización amplía reiteradamente este concepto, para ponerle dos largos brazos. El de la vinculación jurídica y el de la vinculación económica a la fuente costarricense generadora de ingresos, aún extrafronterizos del territorio geográfico.

La vinculación jurídica implica que si los actos llevados a cabo y, perfeccionados contractualmente, incluso a nivel notarial, fuera del territorio de la República, tienen sus efectos jurídicos total o parcialmente en Costa Rica, las rentas derivadas de ese acto son pasibles de tributar en Costa Rica por el Impuesto sobre las utilidades.

Así sucede con los honorarios de un notario cuando se desplaza fuera de Costa Rica para ejecutar un acto notarial, pero cuyos efectos jurídicos se vinculan a la estructura legal de Costa Rica. Aún cuando está fuera de Costa Rica, dichos honorarios serían vinculados a la estructura jurídica costarricense y, por tanto, gravados de concordancia con el artículo 1 de la Ley del impuesto sobre la renta.

En el supuesto de la vinculación económica, la aplicación ha es fundamentalmente relacionada con los aspectos de gestión de actividades que ocurren fuera del país, pero su coordinación, definición o logística son manejadas desde el territorio nacional, con independencia a si los bienes tocan siquiera aguas o aire costarricense.

El ejemplo más claro son los casos en los que una entidad o personas costarricenses gestionan la adquisición de mercancías en Asia para su colocación en Europa. La Administración sostiene que la fuente es de renta costarricense.

Este último concepto fue afianzado jurídicamente, dando certeza a los agentes económicos, con la definición incluida en la Ley de Fortalecimiento a las Finanzas públicas, regulando el concepto de establecimiento permanente y residente fiscal. La definición se adopta del modelo de Convenio de la OCDE, en el que es vital identificar el centro de toma de decisiones para validar que una entidad sea un establecimiento permanente y residente fiscal.

La situación jurídica por resolver, según los criterios de la Unión Europea, se refería fundamentalmente al asunto de las rentas pasivas-rentas del capital mobiliario y ganancias de capital- devengadas o percibidas por una persona física o jurídica residente fiscal en Costa Rica.

Ya que, según el análisis de la unión europea, en “buen derecho,” las rentas pasivas que se derivan de intereses, arrendamientos, royalties, cánones e inclusive ganancias de capital, según ley costarricense no son sujetas a imposición en nuestro país. A pesar de ser esta la pretensión se cae en el error material de incluir también las rentas del capital inmobiliario.

La acción BEPS 5 (Normas anti-traslado de beneficios de una jurisdicción a otra erosionando bases imponibles) este tipo de “refugios fiscales” pueden provocar e inducir la competencia fiscal perniciosa y facilitar la práctica de planificaciones fiscales agresivas, particularmente por parte de los grupos económicos multinacionales.

Este era el asunto por resolver.

Pero, cuando no se tiene claro para adónde se va, es evidente que ocurra el fenómeno de Alicia en el país de las maravillas. Nos topamos con el gato y le preguntamos hacia dónde debemos ir y el gato nos responde que depende de para dónde queramos ir.

Como los diputados no sabían para adónde iban, siguieron el consejo del gato y se fueron por cualquier sitio.

Solo conviene preguntarnos si en alusión al cuento referido, el gato “casero” sí tenía claro para adónde le convenía ir y solamente se valió de la ignorancia pletórica de nuestros “inocentes” legisladores.

Es evidente que el gato sabía para adónde íbamos y es evidente que en el gato estaban representado grupos económicos con intereses muy concretos, con propósitos muy dirigidos a la búsqueda y consecución de unas protecciones legales que ahora son el motivo de la discordia entre el poder ejecutivo y el poder legislativo hoy.

Esta norma, el decreto legislativo No 10.381 que fue vetado parcialmente, modifica el artículo 1 de la Ley 7092 Ley de impuesto sobre la renta, incluye en el ámbito del tributo lo siguiente:

“Excepcionalmente, se entenderán gravadas las siguientes rentas pasivas de fuente extranjera, que provengan de bienes situados o derechos utilizados económicamente fuera del territorio nacional, en tanto y únicamente sean obtenidos por una entidad integrante de un grupo multinacional y que además sea considerada como una entidad no calificada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 bis de la presente ley:

a) Dividendos;

b) Intereses;

c) Regalías;

d) Ganancias de capital.

e) Otros rendimientos del capital inmobiliario”

Lo cual habría bastado para satisfacer las demandas de la Unión Europea en relación con las condiciones de territorialidad nominal de nuestra Ley del impuesto sobre la renta.

Sin embargo, “el gato” hace un alambique normativo al que hace referencia en el artículo 2 bis, donde incluye los conceptos de entidad calificada, artículo 2 ter, que define la valoración de la adecuada sustancia económica, 2 quater, denominado pertenencia a grupo multinacional y 2 quinquies denominado norma antiabuso específica.

Con lo cual, en este artículo dos, cargado de latinazgos, se generan unas combinaciones que convierten la sujeción en un acto tan improbable como el que puede resultar de no tener voluntad alguna de que exista el concepto de renta mundial.

Es evidente que ni toda la materia gris de los 57 diputados en una olla habría sido capaz de ingeniar tan macabra combinación. Ellos son simples diputados, alguien les escribió la norma y no entendieron lo que estaban haciendo y al final, generaron incertidumbre jurídica por una parte y dejaron la imposición de la renta mundial en cabeza de unos muy pocos que tuvieran el ánimo, la voluntad y la falta de conocimiento para pagar sus rentas sobre la base mundial.

En la otra acera, el Ministerio de Hacienda remitió en el mes de marzo una reforma integral al Impuesto sobre la renta global dual, en el que sí incluía una sujeción a la renta mundial por rentas pasivas para todos.

Por tanto, la piedra de la discordia entre el legislativo y el ejecutivo no es si hay o no renta mundial, sino los efectos de una norma que está absolutamente desconectada de la solicitud y requerimiento de la Unión Europea. De ahí el veto parcial del presidente de la República.

Ya que el transitorio primero del decreto es una norma que solamente protege a algunos, muy probablemente inmersos en el espíritu del “gato:”

TRANSITORIO I.- Para los periodos fiscales previos a la entrada en vigencia de la presente Ley y salvo que se trate de asuntos donde exista cosa juzgada material en sede judicial, deberá entenderse que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, Ley N° 7092 del 21 de abril de 1988 y sus reformas, están gravados únicamente con el impuesto sobre la renta, los ingresos que resulten de transacciones o contratos cuya fuente esté ubicada en el territorio costarricense.

Para estos efectos, el concepto de fuente costarricense deberá supeditarse a los servicios prestados, bienes situados, capitales invertidos o derechos utilizados, en el territorio nacional y, para cuyos efectos, deberá entenderse el territorio nacional según los límites geográficos y geopolíticos establecidos el artículo 6 de la Constitución Política, independientemente del origen de los bienes o capitales, el lugar de negociación sobre estos o su vinculación a la estructura económica en el territorio nacional.

El transitorio contraviene los principios de igualdad, generalidad y capacidad contributiva que, siendo orientadores de los principios constitucionales del derecho tributario, claramente el transitorio se aparta completamente de ellos.

Dicho en castellano muy simple, los que en este momento están peleando sus respectivos traslados de cargos en las diversas instancias administrativas y judiciales, sin dictado de sentencia, tendrían una amnistía que, según cálculos del poder ejecutivo baila en una cifra de entre los 21 mil y los 36 mil millones de colones. La laxitud del monto revela la falta de conocimiento de los responsables sobre las finanzas públicas respecto de los montos que deben resguardar.

Se estaría dando un trato preferencial, distinto, distinguible y, por tanto, injustificado jurídicamente al crear esta norma inconexa de la sombrilla causante de esta reforma a estos grupos y empresas en situaciones jurídicas como las indicadas.

Toca ahora a los diputados volver a preguntar al “gato,” en particular al del transitorio primero, con qué respuesta pueden justificar la procura de los 38 votos que la constitución política establece en su artículo 127 como necesarios para lograr el resello que sostendría esta gollería.

Conviene al interés general que, cuando se hable de temas tan trascendentes haya un mayor nivel de divulgación, transparencia y claridad de los actores ocultos en el “gato” respecto de sus pretensiones. Solo así nuestro sistema fiscal mejorará en coherencia, igualdad, transparencia y, fundamentalmente, adecuada técnica tributaria.

Cuando la Unión Europea valore el resultado de esta dinámica, con su amplio bagaje y acervo de conocimiento técnico, habrá que ver si el amago de esta normativa de “renta mundial” pasa su tamizaje. Mientras tanto seguiremos en capilla ardiente y el país ardiendo.