¿Cuándo una planificación fiscal es agresiva?

Carlos Camacho ccamacho@grupocamacho.com | Martes 26 octubre, 2021

En esta etapa del año, donde toda empresa ordenada ha hecho o está haciendo sus presupuestos del próximo año, es importante que tome en cuenta el costo legal de operar en la o las jurisdicciones en que lleva a cabo su actividad. Es decir, considere en su presupuesto los costos fiscales.

La planificación de los costos fiscales en los que se va a incurrir debe ser debidamente calibrada y alineada con las realidades económicas que dictan los presupuestos de operación y gestión del negocio.

Surge así el planteamiento, nada menor, sobre las formas y aplicaciones del derecho tributario que el contribuyente está llevando a cabo para lograr el máximo de su eficiencia fiscal.

Hay planeaciones que se consideran, desde una óptica objetiva, como coherentes y consistentes con la dinámica del negocio mismo. Un aspecto que da robustez al plan de racionalización de los costos fiscales, que permiten el equilibrio entre coste fiscal y cumplimiento de la normativa.

En cambio, cuando empezamos a notar algunas características que desarrollaré más adelante, vemos rasgos de la planeación que empiezan a tornarse en una planificación fiscal agresiva.

La primera característica y que rompe mitos de contribuyentes de todo tamaño: Su estrategia fiscal debe ser transparente. Su éxito no puede depender de no ser vista por las autoridades competentes, quienes, en el ejercicio de sus facultades, simplemente en cualquier momento, pueden iniciar una fiscalización de los asuntos planteados en la planificación fiscal, siempre dentro de los plazos de prescripción.

No tener una planificación transparente es sinónimo de ocultamiento. Puede incluso conllevar a condiciones de orden fraudulento, que aún en una fiscalización que se mantenga en el ámbito de lo administrativo, agrava severamente las sanciones económicas previstas en el ordenamiento jurídico.

En el supuesto en que se haya acudido al ardid, cuando los montos de lo no pagado al fisco superen los quinientos salarios base, puede conllevar inclusive consecuencias de índole penal tributario.

Es agresiva aquella planificación fiscal que no encuentre abrigo en un motivo económico válido, otro que no sea el ahorro mismo de la carga tributaria. Aunque ahorrar impuestos es motivo económico, cuando es el único, evidentemente el contribuyente no habría optado por dicho camino ante la inexistencia de cargas fiscales.

También es una planificación fiscal pasible de ser considerada agresiva aquella que, en su conducción alambicada de rentas, haga saltar la pregunta de por qué esas rentas en lugar de ir punto a punto, de una a otra jurisdicción, hacen una parada “técnica fiscal” en jurisdicciones de conveniencia.

Se agrava más aún cuando en las jurisdicciones de conveniencia se carece de una sustancia, que pueda dar pie a la justificación económica. Esos casos en los que se cuenta apenas con una dirección física, que coincide solamente con la misma dirección de constitución. Casos en los que no hay oficina, ni fábrica, ni sitio de almacenamiento, ni espacio alguno para “un alfiler” siquiera, pero donde se albergan una pluralidad de entidades que, por el monto global que transan, cabrían si acaso en grandes naves industriales o de complejos de sofisticadas oficinas con personal múltiple, dada la asignación artificial o artificiosa de funciones que han sido atribuidas a aquellas “pensiones” o “casas de estancia” societaria.

Hay otras circunstancias que pueden redundar en caracterizar las planificaciones fiscales como agresivas. Tal es el caso de la atribución excesiva de valor a funciones que, aunque puedan contar con sustancia aparente, simplemente son compensadas a precios que no se pagarían a terceros independientes, tanto como no son acordes a lo que un agente económico racional estaría dispuesto a pagar por determinadas prestaciones.

Cuando existen arbitrajes – diferencias nominales – en las tarifas del impuesto sobre la renta de dos o más jurisdicciones involucradas, o cuando existen jurisdicciones intermedias con una imposición aparentemente sustentadas, pero con gran laxitud en la fiscalización o el manejo de requisitos propios inherentes a la deducción de gastos, se y dejan utilidades muy marginales en dichas jurisdicciones, podemos estar también ante una planificación fiscal calificable de agresiva.

Cuando la empresa intermedia, sea local o extranjera, utilizada en la planificación fiscal, es beneficiaria de algún régimen tributario especial, que haga que las utilidades que se le atribuyan a pesar de la forma y la esencia sean tendentes a la menor tributación grupal, también puede llegar a calificarse como agresiva. La estrategia podría considerarse abusiva de los beneficios del sistema fiscal, para lograr que el conjunto del grupo económico resulte en una tributación menor por el mero ordenamiento de los factores en la diversidad de cajas jurídicas.

En la búsqueda de la efectiva objetividad para distinguir si un acto o un conjunto de ellos son tendentes a la mera reducción de la carga tributaria, se ha de contar con qué antecedentes dieron origen a la efectiva combinación de los recursos de una manera distinta, que obedezca a motivos esenciales, que tengan reflejo en la cadena de valor, para poder justificar que aquellos movimientos efectuados, cuya consecuencia es una menor tributación relativa, simplemente no fueron cambios que denotan la búsqueda de la reducción de la carga fiscal.

La legítima intención de minorizar la carga tributaria, lo es en el tanto y en el cuanto no caiga en prácticas que, desde el ejercicio natural, racional y económico del ordenamiento de los factores de generación de valor, no pierdan sentido o desfiguren al grupo económico con lógicas carentes de motivación.

Aun los más fervientes defensores del derecho de la libertad de empresa y en el marco de dicho principio constitucional, entendemos que para que ésta se defienda debe encontrar sus límites en la razón misma, así como en el adecuado cumplimiento de los deberes constitucionales también, de contribuir a las cargas públicas según lo que establece el derecho en general, especialmente el de las jurisdicciones involucradas.

Tratar de sostener mediante artificios las prácticas fiscales agresivas, es en múltiples ocasiones responsabilidad de las propias autoridades tributarias, que hacen el invite al contribuyente a que se aproveche de su propia inacción, o que propicie, mediante la tolerancia del abuso de las formas, la obtención de beneficios fiscales que son, en esencia, vistos objetivamente, agresivos.

La planificación fiscal es una actividad que debe involucrar una diversidad de visiones que alimenten los elementos necesarios, para así evitar que caiga en el cajón de las planificaciones agresivas.

Incorporar una visión multidisciplinaria garantiza que la prueba ácida de la planificación supera los cuestionamientos de la diversidad de criterios. Un factor de éxito en la calidad de estas acciones tendentes a la adecuación de la carga fiscal a sus mínimos legales justificables.

En relación con este último aspecto no podemos explicar por qué aun con elementos contundentes que prueban la existencia de grandes orificios en el sistema tributario, las autoridades lo consienten por desidia o colusión con los grandes beneficiarios de los regímenes de los “pequeños”, en las tesis del enanismo fiscal en las que se abrigan muchos de los beneficiarios del régimen simplificado por ejemplo, abusando a vista y paciencia de una Administración que le queda más cómodo tolerar, que actuar.

La pregunta subyacente es si, por debajo de muchas de las prácticas fiscales que se califican de planificaciones fiscales agresivas, no está la agresión pasiva de la inopia de la Administración. Sin objetividad y con abuso de sus facultades, más bien reservándoselas, la autoridad tributaria simplemente está siendo un propiciador útil del fraude descarado que cobija, protege y promueve.

Esperamos que las acciones para evitar la planeación fiscal agresiva empiecen por una exhaustiva revisión y fumigación de los rincones, en los que las bolsas de fraude se encuentran en frente de las narices de la propia Administración. Un aspecto que recarga las espaldas de unos pocos contribuyentes en el deber de contribuir de orden constitucional.

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