Sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo anula DG-CI-004-2020, sobre aplicación del Diferencial Cambiario

El día 17 de mayo del 2021, el Tribunal Contencioso Administrativo, mediante la Sentencia número 61-2021-VI, resolvió declarar la nulidad del criterio institucional, emitido por la Dirección General de Tributación, número DG-CI-004-2020, que se refería al tratamiento fiscal que le deben de dar los contribuyentes a las ganancias y pérdidas ocasionadas por diferencias cambiarias en cada periodo fiscal.

A fin de entender un poco mejor las dimensiones de este fallo por parte del Tribunal Judicial, debemos de hacer un pequeño recuento de los hechos que nos han llevado hasta este punto.

En un primer lugar debemos de remontarnos a la aprobación y posterior entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Publicas, que con las reformas introducidas a la Ley del Impuesto sobre la Renta, estableció un criterio de aplicación diferenciado sobre las ganancias y perdidas resultantes del diferencial cambiario; en dicha reforma se establece con claridad que, existen 2 variantes de aplicación para los ingresos y gastos generados en función de si se está dentro de un régimen del Impuesto a las Utilidades o un impuesto de Rentas de Capital Mobiliarias, Inmobiliarias o Ganancias y Pérdida de Capital. En el primero de ellos la normativa define que todo ingreso proveniente de ganancias cambiarias deberá ser declarado como gravable, así como todo gasto que proceda de pérdidas cambiarias será considerado deducible para efectos de la declaración del Impuesto sobre la Renta.

No obstante lo anterior, la Administración Tributaria, mediante el ya mencionado Criterio Institucional DG-CI-004-2020, del 22 de diciembre de 2020, publicado el día 06 de enero de 2021, desaplica esa interpretación, y procede a indicar que lo que resulta procedente es utilizar la base aplicativa del capitulo XI, es decir, que solamente serán gravables/deducibles, aquellos ingresos y gastos, que se generen a partir de ganancias o perdidas de diferencial cambio efectivamente realizados, mediante el cambio de moneda.

Esa interpretación de la normativa resulta contraria a la voluntad del legislador y no encuentra sustento dentro del escenario del Impuesto a las Utilidades, que es donde se encuentran tributando la gran mayoría de contribuyentes a nivel nacional. Es claro que el escenario de dicho criterio es primordialmente recaudatorio, ya que penaliza el gasto por diferencial cambiario para todos aquellos que tienen pasivos a largo plazo en moneda extranjera; situación que por motivo de la emergencia a nivel nacional ha sido más y más común, para empresas que buscan el endeudamiento a menores tasas de interés, como una salvación provisional para sus negocios.

Fue bajo ese marco de acción, que se planteó por parte de un contribuyente un juicio ante los tribunales de la República, con el fin de frenar la aplicación por parte de la Administración Tributaria, de una corriente interpretativa que trasgrede el ordenamiento jurídico vigente. En buena lid, el Tribunal Contencioso Administrativo, resuelve anular la aplicación del Criterio Institucional, desde el mismo momento de su promulgación sea el 22 de diciembre de 2020.

Sin embargo, sobre dicha sentencia se deben aclarar algunos puntos que resultan de especial relevancia: Primero, el fallo por parte del Tribunal evita pronunciarse sobre el fondo de interpretación del Criterio Institucional, ya que bajo el orden de análisis fue detectado que el mismo, dentro del cumulo de errores que contiene, omitió requisitos formales de publicidad, obligatorios previo a poder ser publicado; Segundo, si bien es cierto mediante esta sentencia el Criterio Institucional deja de surtir efectos, este fallo corresponde a una primera instancia, por lo que el Estado aun puede elevar mediante el recurso extraordinario de casación, la discusión a nivel de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sobre este particular además se debe de indicar, que por motivos de circulante la Sala demora periodos extensos en resolver, durante el cual el fallo notificado no tendría efectos, hasta tanto no adquiera firmeza. Tercero, es posible que se omita la presentación del recurso de casación por parte del Estado, siendo que lo resuelto por el Tribunal es sumamente claro, que el vicio cuestionado se refiere a la forma de publicación, en ese sentido, podríamos esperar que la Dirección General de Tributación, corrija esos errores mediante la formulación de un nuevo criterio en términos muy similares al emitido el diciembre 2020.

Ese último punto, es el que resulta más preocupante, en vista de que se continuaría trasladando las potestades de legislación a un órgano no legislativo, que mediante la aplicación de criterios de interpretación internos continuaría desconociendo la normativa vigente, en función de la conveniencia recaudatoria; por demás resulta difícil entender como podría dimensionar en el tiempo la aplicación de un criterio institucional, que justamente lo que realiza es la interpretación de las leyes y reglamentos, pero desde su entrada en vigor, no desde el momento en decida el Poder Ejecutivo.

Así las cosas, debemos de confiar en la potestad de los órganos jurisdiccionales, para que por medio de los mecanismos de defensa con los que cuentan los contribuyentes se ponga a fin a prácticas abusivas que parecieran querer cortar camino, evitando la discusión a nivel legislativo para aumentar artificialmente la recaudación por vías interpretativas.