Regulación del derecho de superficie y necesidad de regular la escisión

El artículo 27 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, que regula el instituto de la reorganización empresarial, es un claro ejemplo de respeto del principio de autonomía de la voluntad. Se trata de una norma tributaria que si bien no establece regulaciones específicas acerca de los elementos esenciales de la escisión (sobre todo lo que tiene que ver con su impacto registral), lo cierto es que plasma el respeto del derecho público, y sus alcances, respecto de la autonomía de la voluntad de los administrados y sus alcances.

Lo anterior quiere decir que la norma tributaria reconoce que, en la realidad práctica y jurídica, los administrados tienen derecho de utilizar el instituto jurídico de la escisión, como un mecanismo válido de reorganizar sus estructuras societarias, siendo que le corresponde a la Administración Tributaria establecer los efectos impositivos de esa utilización.

Otro ejemplo tanto más claro de esa coexistencia entre el derecho público y el privado, es el reciente borrador de resolución emitido por la Administración Tributaria (DGT), acerca del instituto del derecho de superficie.

A diferencia de la escisión, donde la norma legal apenas menciona su existencia como mecanismo válido para las reorganizaciones empresariales, en el caso del derecho de superficie, la DGT profundiza muchísimo sobre básicamente todas las consecuencias tributarias para las partes contratantes y que surgen de sus estipulaciones.

Visto negativamente, lo peor que nos podemos encontrar es que el Registro Público se niegue a inscribir algún acto propio de la escisión o de la superficie, alegando que no encuentra una norma jurídica que le imponga tal deber.

En el caso de la escisión, por ejemplo, el nacimiento de las nuevas sociedades dependería de su inscripción registral, de modo que sería grave una negativa por parte del Registro. Lo mismo sucede con el derecho de superficie, donde la publicidad registral es fundamental, aunque el borrador de la resolución suaviza los términos, permitiendo cualquier prueba civilmente válida para demostrar su existencia y elementos. En todo caso, la negativa del registro implicaría la pérdida de un aspecto sumamente importante de ambos institutos, cual es la publicidad registral y la afectación a terceros.

Pero aún con semejante elemento en contra, vemos en la regulación de derecho de superficie la voluntad de la Administración Tributaria de dotar a las partes de elementos de clara seguridad jurídica, al establecer que todas las relaciones y consecuencias de ese negocio jurídico puede ser probada por cualquier medio del derecho común.

Claramente, la Administración Tributaria está renunciando a la fácil posición de considerarse un simple tercero frente al negocio -si fuera que no existe publicidad registral-, de modo que frente a ella la falta de publicidad no surta efectos. Por el contrario, parece estar en disposición de respetar todos los efectos jurídicos que surten las relaciones entre las partes, y darles su debido tratamiento tributario.

Y sin duda esa es una tarea compleja tratándose del derecho de superficie, al que no sólo no estamos acostumbrados; sino que carecemos de reglas que nos orienten sobre los detalles de los derechos y obligaciones de las partes. Pero la Administración está recurriendo al derecho comparado para llenar los inmensos vacíos y permitir que el derecho de superficie sea utilizado por los contribuyentes, como posiblemente lo esté siendo de facto desde hace mucho tiempo.

Y si ese es el caso con el derecho de superficie, no cabe duda de que el esfuerzo de regulación que está haciendo la Administración Tributaria debería replicarse tal cual con la escisión, de modo que la reorganización empresarial cuente con una valiosísima herramienta para regular una transacción que ocurre todos los días, y que los contribuyentes debemos recurrir a instrumentos que para nada son representativos de su verdadera realidad.