El inicio del fin de los precios de transferencia

Mientras en Costa Rica asistimos al nacimiento de la tan esperada norma que diera finalmente rango legal a los precios de transferencia en el artículo 81 bis de la Ley del Impuesto sobre la Renta, que hasta ahora solamente se plasmaban en una circular interna de la Dirección de General de Tributación del 2003, y posteriormente en el decreto 37898-H del 2013, el resto del mundo se prepara para la entrada en escena de un enfoque totalmente distinto, uno unitario y formulaico promovido por la OCDE que definirá cómo deben tributar las empresas multinacionales en el futuro cercano.

En un documento publicado en febrero de este año, la OCDE describía tres propuestas destinadas a enfrentar los retos de la digitalización de la economía, conocido como pilar uno en el documento. Una primera propuesta denominada de intangibles de mercado o “marketing intangibles” promovida por Estados Unidos, una propuesta basada en la participación y valor agregado por los usuarios en plataformas digitales presentada por el Reino Unido, y una propuesta de presencia económica sustancial respaldada por India.

Este 9 de octubre, se puso a consulta pública una nueva propuesta que intenta cerrar las brechas entre estas tres iniciativas publicadas en febrero de este año. En este nuevo documento se propone la creación de un nuevo nexo que otorga derecho a las jurisdicciones en donde no existe un establecimiento permanente de hacer tributar a las empresas multinacionales que derivan una importante porción de sus utilidades de esos mercados, en los que solamente tienen una presencia remota.

La llamada propuesta unificada va mucho más allá del principio de libre competencia o “arm’s length principle” en que se basan los precios de transferencia y deja atrás también el enfoque transaccional de estas reglas para tratar a la empresa multinacional como una unidad económica. En términos generales, según la propuesta unificada, si una empresa, teniendo o no presencia física en una jurisdicción, deriva de ella un cierto nivel de ingresos aún por definirse, debe reubicar un cierto porcentaje de sus utilidades a esa jurisdicción y pagar allí el impuesto de renta correspondiente por esas sumas, excluyendo primero de las rentas obtenidas un porcentaje que represente la tasa normal de retorno de la inversión, de modo que las utilidades por distribuirse serán las residuales.

La propuesta crea también la posibilidad de que en la jurisdicción donde se realicen las ventas se tribute sobre una remuneración fija basada en las actividades de mercadeo y distribución que se hayan realizado.

Finalmente, si las actividades de mercadeo y distribución exceden la remuneración fija acordada, se debe acudir a un mecanismo vinculante de resolución de conflictos entre los países involucrados. ¿Por qué este cambio tan radical? Lo cierto es que las reglas imperantes, es decir, los precios de transferencia datan de los años 20 y ya no responden a la realidad de un mundo globalizado y digitalizado. De igual forma, el consenso de países participantes del Marco Inclusivo de la OCDE reconoce que los precios de transferencia no funcionan cuando se trata de intangibles y han sido fuente de gran incertidumbre, altos costos de implementación, complejidad en el sistema y disputas entre las administraciones y los contribuyentes. Desde hace mucho tiempo eminentes juristas han abogado por desechar este conjunto de normas y olvidarse de la ficción que separa en entidades jurídicas lo que en realidad es una sola empresa actuando como una unidad económica.

¿Por qué entonces se actúa hasta ahora y con tanta premura? La razón es muy simple. Muchas economías desarrolladas y emergentes consideran que los resultados alcanzados con el sistema actual que exige una presencia física y un enfoque que separa a las multinacionales en distintas entidades jurídicas para efectos de su tributación no son justos, y evitan que puedan obtener una mayor tributación de estas empresas en sus territorios. Alcanzar un consenso es además urgente porque muchas naciones ya han implementado o están a punto de implementar medidas unilaterales agresivas si no se alcanza un acuerdo para finales del 2020, aumentando con ello el riesgo de doble imposición y poniendo en jaque la cooperación multilateral en temas fiscales. Muchos detalles estarán por definirse después de esta consulta pública incluyendo la diferenciación por líneas de negocio, las exclusiones de ciertos sectores, la coordinación con los actuales instrumentos para evitar la doble imposición, la simplificación del cumplimiento y ejecución del mecanismo y las fórmulas mismas para realizar los cálculos. Aunque los precios de transferencia se mantendrán para ciertas transacciones con una tasa de retorno rutinaria o normal, lo cierto es que los ajustes más significativos se derivarán de este nuevo paradigma de la fiscalidad internacional.

¿Por qué entonces complicar a los contribuyentes nacionales con unas reglas que ya han sido superadas por la realidad?

Adriana Sánchez Castro

Especialista en Derecho Tributario, Pignataro Abogados Vicepresidenta y Directora Legal, Corrugados Altavista Candidata a Doctorado en Fiscalidad Internacional, University of Florida