El arbitraje en la contratación pública: nueva ley general de contratación pública

La nueva Ley General de la Contratación Pública (“LGCP”) en su artículo 117 establece expresamente la posibilidad de acudir al proceso de arbitraje tratándose de procesos de contratación pública.

A pesar de que la inclusión de forma expresa de este mecanismo es novedosa; no hay que perder de vista que la Constitución Política establece la posibilidad de recurrir a un proceso arbitral como un derecho fundamental. Visto lo anterior, la inclusión realizada en la LGCP no es más que un desarrollo de un derecho ya reconocido constitucionalmente.

En este sentido, el artículo en cuestión, a todas luces, se ha quedado corto en la regulación de dicha figura. La inclusión de esta forma de resolución alterna de conflictos se desarrolla en una sola frase dentro de la Ley, limitándola, además, a contratos de obra pública y, por ende, dejando por fuera su utilización en otro tipo de contratos.

Esta referencia a los contratos de obra se deba, quizás, a que la experiencia existente en materia de arbitraje en contratación pública esté orientada casi en su totalidad a este tipo de negocio jurídico. Lo anterior en razón de la inclusión de este mecanismo en los contratos de préstamos de obra que el país ha suscrito con el Banco Interamericano de Desarrollo.

Esta escueta regulación aún deja algunas dudas que deberán ser resueltas en el camino. Pudiéndose plantear como principal cuestionamiento: ¿Qué materias podrán ser sometidas a arbitraje? La respuesta a la interrogante por el momento se ha venido perfilando a partir de la jurisprudencia de la Sala Primera, que ha señalado en qué casos no puede ser sometido un asunto a los procesos de arbitraje.

No obstante -en aras de resguardar la seguridad jurídica- se debe recalcar la conveniencia de regular de manera expresa qué materias el Estado podrá someter a arbitraje, sobre todo si consideramos que existen zonas grises en donde las potestades de imperio se asoman y requerirían un mandato legal para poder ser resueltas por árbitros.

Otras dudas como, por ejemplo, qué órganos pueden efectivamente firmar las cláusulas arbitrales y someter a árbitros los conflictos, sí encuentran regulación en el artículo 27 de la Ley General de la Administración Pública y en las respectivas leyes orgánicas de cada ente.

Frente a este contexto, resulta necesario crear una cultura institucional en las Administraciones Públicas para incluir las cláusulas arbitrales en los contratos que suscriban con los particulares. Una cultura que tiene como principal enemigo la desconfianza que se tiene sobre este tipo de forma de resolver conflictos y que, desafortunadamente, proviene del desconocimiento de los beneficios de esta figura, que de la experiencia.

Y es que los beneficios saltan a la vista. En primer lugar, es innegable que los procesos de arbitraje son más rápidos que los procesos jurisdiccionales. En este sentido -a pesar de que los esfuerzos que realiza la jurisdicción Contencioso-administrativa para lograr una mayor celeridad en sus procesos- es claro que los objetivos planteados en el 2008 de alcanzar una justicia expedita son cada día más borrosos.

Esto se ve reflejado en las estadísticas preocupantes en las que la mayoría de los procesos judiciales tardan hasta 3 o 4 años en llegar a sentencia de primera instancia. Esto sin contar -aproximadamente- los 2 años que requerirá el recurso de casación.

Frente a estos datos, la experiencia nos indica que un proceso arbitral que inclusive pueda catalogarse como complicado no tendrá una duración más allá de un año, con lo cual la ganancia en el tiempo es importante.

Además, ofrece la posibilidad de que los árbitros tengan un conocimiento experto en el tema específico a resolver, lo cual a su vez es una garantía que -sin desmejorar la labor de las juezas y los jueces contencioso-administrativos- podría potenciar que los laudos arbitrales que se dicten cuenten con un mejor criterio técnico.

A esto debe sumarse la apertura -aunque tímida- de la Contraloría General de la República, la cual ha mostrado su anuencia para la aplicación de esta forma de resolver conflictos, al incluir a la escogencia de árbitros como una de las excepciones que permite su contratación directa.

En definitiva, la inclusión de los arbitrajes como una forma de solucionar conflictos en materia de contratación administrativa, constituye una herramienta muy valiosa para mejorar el acceso a la justicia en esta materia, y de nuestra parte, esperamos que la experiencia mejore aún más la percepción actual que existe en las Administraciones Pública sobre estos mecanismos.