"Shell Companies" Inevitablemente asociadas a la planificación fiscal abusiva

Ivannia Méndez

Consultor Externo

Grant Thornton

De manifiesta actualidad es la inclusión de nuestro país en la lista de la Unión Europea (UE) de países y territorios no cooperadores a efectos fiscales. Un escrutinio de noventa y dos países y territorios, utilizando criterios de buena gobernanza reconocidos a nivel internacional, derivó en diciembre de 2017 en la primera lista; concebida como un instrumento común para que los Estados miembros de la UE pudieran hacer frente a los riesgos externos de abuso fiscal y de competencia fiscal desleal.

A partir de diciembre de 2017 la lista ha sufrido importantes variaciones, ya que muchos de los países oportunamente incluidos han ido modificando su legislación y sus sistemas fiscales, con la finalidad de cumplir las normas internacionales, lo que concomitantemente ha permitido desarrollar un ambiente idóneo para el diálogo y la cooperación en torno a temas fiscales que pudieran resultar problemáticos para el común de los involucrados.

Los criterios tomados en consideración, para la inclusión en dicha lista, se podrían resumir en: i. transparencia (intercambio automático de información e intercambio de información previa solicitud), ii. competencia leal en materia fiscal (inexistencia de regímenes fiscales perjudiciales), y iii. aplicación del marco sobre la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios.

Tales criterios se ajustan a las normas internacionales y, en teoría, han de ser un reflejo de los principios de buena gobernanza que cumplen los propios Estados miembros de la UE. Para muestra un botón, pues el 22 de diciembre de 2021 la Comisión Europea publicaba una propuesta de directiva -conocida como ATAD3- con la que se persigue la neutralización de la planificación fiscal abusiva a través de "Shell Companies".

La referida propuesta de Directiva se dirige a la totalidad de las entidades que actúan en el tráfico económico, siempre que sean residentes en un Estado miembro y posean un certificado de residencia fiscal, introduciendo una metodología basada en un sistema de filtros, combinando una serie de parámetros, tanto objetivos como subjetivos, para poder determinar si una entidad ha de ser calificada o no como “Shell Company”.

El primero de los filtros conlleva una verificación de los ingresos y composición de activos, según el cual, será potencialmente calificada "Shell Company" aquella entidad que en los dos ejercicios anteriores tenga más del 75% de sus ingresos procedentes de rentas no empresariales (“rentas pasivas”), el grueso de sus activos o ingresos localizados en otros Estados, y, haya externalizado la gestión diaria y toma de decisiones respecto de funciones relevantes. Para esta primera etapa del análisis se proponen exclusiones de carácter objetivo, asociadas a las sociedades cotizadas, las instituciones financieras, las instituciones de inversión colectiva reguladas, las sociedades “holding” puramente domésticas y aquellas sociedades que tengan más de cinco empleados a tiempo completo.

En un segundo nivel de análisis se verifican los indicadores de substancia mínima. En consecuencia, cumplido alguno de los supuestos del primer filtro, la entidad correspondiente debe proporcionar en su declaración anual impositiva evidencias de substancia, ejemplificativamente que dispone de oficinas en propiedad u para uso exclusivo, al menos una cuenta bancaria en la Unión Europea, un director en la misma jurisdicción o la mayoría de sus empleados como residentes de la jurisdicción de la compañía.

Ante la imposibilidad de acreditar lo referido hasta este punto, la calificación de "Shell Company" podría ser revertida sólo a través de la solicitud de una excepción, mediante la aportación de documentación probatoria, a lo que deberá sumarse la llamada “exención por ausencia de riesgo fiscal”, sea que la entidad pueda acreditar que su existencia no implica una reducción en el gravamen del grupo al que pertenece ni el del beneficiario efectivo. La principal consecuencia, ante la imposibilidad definitiva de acreditación de lo referido de previo, es la pérdida del derecho a obtener certificado de residencia, de los beneficios recogidos en los convenios de doble imposición y en las Directivas de la UE.

Aunque ATAD3 no contemple su entrada en vigor efectiva hasta 2024 y previamente tenga que ser ratificada por la totalidad de los Estados miembros de la UE, lo cual indudablemente conllevará cambios a su actual redacción, su importancia radica en que propone una nueva fórmula para abordar un problema de antigua data como es la utilización de sociedades carentes de justificación económica en la planificación y estructuración de negocios de toda índole.

En consecuencia, el establecimiento de este nuevo procedimiento de análisis de estructuras pareciera reflejar que la UE predica con el ejemplo, pero sobre todo genera una obligatoria revisión de la propia organización, para verificar el efectivo cumplimiento de los requisitos mencionados y evitar el encarecimiento de las actividades productivas por temas de índole meramente fiscal.