Reformas financieras para incorporarnos a la OCDE

Luis Ortiz lortiz@blplegal.com | Viernes 03 mayo, 2019

El Censor Regulatorio

Desde el año 2013, Costa Rica inició un proceso para su incorporación a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). Como parte de este proceso, los Comités de Mercados Financieros, Inversión y Gobierno Corporativo de la OCDE han realizado observaciones sobre la normativa costarricense que regula el sector financiero a efectos de que se ajuste a los principios, estándares y buenas prácticas que promueve dicha Organización.

En primer término, se nos ha recalcado la importancia y necesidad de que se amplíe la regulación de los mercados financieros contenida en la Ley Reguladora del Mercado de Valores, con el fin de que se regulen, además de los valores, otros productos y servicios financieros.

Adicionalmente, se han recomendado mejoras en materia de gobierno corporativo, específicamente en relación con la necesidad de que la SUGEVAL tenga acceso a los beneficiarios finales de las inversiones con el fin de proteger los derechos de los inversionistas minoritarios.

Y, además, se ha resaltado la importancia de que Costa Rica suscriba el “Memorando Multilateral de Entendimiento sobre Consulta, Cooperación e Intercambio de Información” (MMOU) aprobado en el año 2002 por la Organización Internacional de Comisiones de Valores (IOSCO por sus siglas en inglés), el cual no ha podido ser suscrito por nuestro país en virtud de que IOSCO encontró algunas debilidades en la normativa reguladora del mercado de valores costarricense. Este Memorando procura la cooperación y el intercambio de información entre los supervisores miembros para promover el desarrollo de mercados, ejercer una vigilancia efectiva sobre transacciones de valores internacionales y mejorar las herramientas de las autoridades para combatir el fraude, los abusos e infracciones de mercado con impacto transfronterizo.

Pues bien, en cumplimiento de las observaciones recibidas, el Poder Ejecutivo presentó a la Asamblea Legislativa un proyecto de ley para reformar la Ley Reguladora del Mercado de Valores, el Código de Comercio, la Ley Reguladora del Mercado de Seguros, la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley de Régimen Privado de Pensiones Complementarias que se tramita bajo el expediente número 21.293.

Como primera disposición, se amplía la aplicación de la Ley Reguladora del Mercado de Valores a los contratos, activos e instrumentos financieros derivados, tales como contratos de futuros, de opciones, permuta y otros tipos de contratos o instrumentos financieros que se definan reglamentariamente.

En relación con el gobierno corporativo, el Proyecto de Ley determina que las centrales de valores autorizadas por la SUGEVAL serán las responsables de administrar el registro de los valores privados, con identificación de titularidad del beneficiario final, información que deberá facilitar el custodio.

Para cumplir con los estándares del “Memorando Multilateral de Entendimiento sobre Consulta, Cooperación e Intercambio de Información”, se autoriza a las superintendencias para intercambiar todo tipo de información con otros organismos supervisores financieros nacionales y extranjeros, y participar en actividades de supervisión conjunta, siempre que exista un acuerdo de cooperación e intercambio de información en el que se contemple el principio de reciprocidad, para lo cual se determina que la información que se comparta en función de tales convenios se considerará una excepción a la autodeterminación informativa. En esa misma línea, se reforman también los artículos 265 y 615 del Código de Comercio para facultar a las superintendencias a requerir, por medio de la autoridad judicial competente, a cualquier persona física o jurídica no supervisada por ellas, la exhibición de libros contables y otros documentos cuya información sea necesaria para el ejercicio de sus funciones de supervisión y fiscalización sobre operaciones o transacciones financieras efectuadas por los supervisados, así como también para que SUGEF suministre a SUGEVAL la información sobre cuentas corrientes bancarias que ésta le solicite para atender requerimientos de información de autoridades extranjeras miembros de IOSCO.

Más aún, el Proyecto de Ley pretende modificar dos temas que son de suyo sensibles:

Introduce un régimen de protección legal que cobijaría a superintendentes e intendentes, así como los demás funcionarios con poder de decisión en materia de supervisión financiera de las superintendencias del sistema financiero, los directores del CONASSIF, los jerarcas y miembros de la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica, así como a los órganos directores de procedimiento administrativo sancionatorio al momento de ejercer funciones resultantes del ejercicio de la actividad de supervisión. De suerte que, de aprobarse la reforma, se obligaría al justiciable a obtener primero la nulidad del acto administrativo impugnado, antes de poder exigir responsabilidad personal al funcionario.

Y además, modifica el régimen de financiamiento de las cuatro superintendencias financieras: SUGEF, SUGEVAL, SUPEN y SUGESE. De esta forma, se aumentaría gradualmente el porcentaje de contribución de los supervisados de 0% a 50% en el caso de los supervisados por la SUGESE, y de 20% a 50% para las entidades financieras supervisadas por las restantes tres superintendencias.

Las propuestas de reforma anteriormente descritas, en el tanto sean requerimientos de incorporación a la OCDE, nos parecen razonables. Con todo, al tener por objeto temas tan sensibles como el secreto bancario, la protección de los reguladores y supervisores, y el aumento de la contribución de los regulados al presupuesto de las superintendencias, merecen algunos comentarios específicos.

Y es que, con toda razón se dice que desde los bancos (en sentido amplio) se puede obtener una perfecta radiografía del intercambio comercial y financiero, pues al constituirse en lugar de paso obligado de los recursos monetarios y acervo patrimonial de sus clientes, se convierten en sus verdaderos confidentes. Bien decía el Juez Douglas de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América que: “En cierta forma, una persona es definida por los cheques que emite. Al examinarlos, se puede conocer quiénes son sus médicos, sus aliados políticos, sus contactos sociales, sus afiliaciones religiosas, sus intereses educativos, los periódicos y revistas que lee, y así ad infinitum... Las transacciones bancarias de un individuo proveen un informe exacto de su religión, ideologías, opiniones e intereses.”

Pues bien, si ello es así, los datos personales de los clientes bancarios constituyen un apetecido bien no sólo para los comerciantes, siempre en busca de nuevas oportunidades de negocios, sino también para el Estado, presto a hurgar en los patrimonios de sus ciudadanos en busca de allegar mayores recursos al fisco. Por ello, la facultad con la que se dotaría a las superintendencias para intercambiar todo tipo de información con otros organismos supervisores financieros nacionales y extranjeros; para requerir a cualquier persona física o jurídica no supervisada la exhibición de libros contables y otros documentos; y, finalmente, para que SUGEF suministre a SUGEVAL la información sobre cuentas corrientes bancarias que ésta le solicite para atender requerimientos de información de autoridades extranjeras miembros de IOSCO, debe ser analizada con sumo cuidado, pues por más estándares internacionales y requerimientos de la OCDE que estén de por medio, no debe olvidarse que estamos ante uno de los derechos fundamentales más básicos que hay: el derecho a la intimidad.

En cuanto al régimen de protección legal de los reguladores y supervisores, viene a bien señalar que a los funcionarios de los entes reguladores y supervisores se les estaría otorgando una protección especial de la cual no goza ningún otro funcionario público por sus actuaciones (a excepción de aquellos que la Constitución Política expresamente determina), puesto que la determinación de la responsabilidad de los funcionarios públicos es un tema ya regulado por la Ley General de la Administración Pública. De manera que, crear este estamento especial sería probablemente el precedente para que otros grupos de funcionarios pretendan ser cobijados por otros similares, lo cual resulta sumamente peligroso, sobre todo considerando que hay funcionarios públicos muy equilibrados en su función, pero habrá otros que gusten de abusar de su poder. Por tanto, también este tema debe ser cuidadosamente abordado y justificado a fin de no crear una cláusula de excepción por la que después puedan colarse todos los que así lo quieran.

Finalmente, en el tanto la contribución de los regulados a los presupuestos de las superintendencias se estaría incrementando de manera importante, es justo, como contrapartida, que aquellos tengan garantizado un derecho de escrutar y fiscalizar de manera real y efectiva los costos de la supervisión, como si fuesen “casas de cristal”.

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