Reformas control de fusiones y adquisiciones en Costa Rica

Uno de los pilares del derecho de competencia es la prohibición de concentraciones perjudiciales para la libre competencia. Las concentraciones son operaciones como fusiones, adquisiciones de activos o de participaciones accionarias (entre otras), que se consideran prohibidas cuando el incremento o consolidación de operaciones o cuotas de mercado consecuencia de la operación, restringe la libre competencia.

En el año 2012, con la aprobación de la ley 9072, se estableció el control obligatorio de concentraciones en Costa Rica. Esa reforma permitió al país actualizar su normativa y alcanzar la tendencia regulatoria a nivel internacional.

En el año 2014 Costa Rica se sometió voluntariamente a la revisión de sus leyes y políticas de competencia y la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) junto con el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) realizaron el estudio “Derecho y Política de la Competencia en Costa Rica. Examen inter-pares” (Estudio Inter-Pares). A raíz de ese estudio y como parte del proceso de adhesión a la OCDE, nuestra Asamblea Legislativa aprobó la Ley 9736, de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia de Costa Rica (Ley de Fortalecimiento), publicada el 18 de noviembre de 2019.

La Ley de Fortalecimiento fue propuesta por una comisión formada por la Comisión para Promover la Competencia (Coprocom); el Ministerio de Economía Industria y Comercio (MEIC); la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL), el Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones (MICITT) y el Ministerio de Comercio Exterior (COMEX), coordinador del proceso de adhesión a la OCDE.

Entre muchas innovaciones de la Ley de Fortalecimiento destacan las reformas al control de concentraciones. Esta reforma establece un control previo obligatorio de las concentraciones que deban ser notificadas obligatoriamente y una nueva y más amplia definición de concentración, que incluye cualquier transacción mediante la cual cualquier persona física o jurídica, publica o privada, adquiera el control de dos o más agentes económicos independientes entre sí.

Asimismo, introdujo el concepto de concentración ilícita, como aquella que cumpla con los criterios necesarios para estar sujeta a notificación previa, pero que no haya sido notificada o haya sido notificada posterior a su ejecución, y que tenga por objeto o efecto obstaculizar, disminuir, dañar o impedir la competencia y libre concurrencia del mercado.

Con respecto a los criterios de notificación previa, además de lo indicado en la definición de concentración, el artículo 89 de la ley estableció los siguientes criterios que deben cumplirse de manera concurrente:

a) Que participen al menos dos agentes económicos que realicen o hayan realizado actividades con incidencia en Costa Rica en cualquier momento durante los dos periodos fiscales previos a la transacción.

b) Que ya sea la suma de las ventas brutas o la suma de los activos productivos en Costa Rica, del conjunto de los agentes económicos involucrados en la transacción, hayan alcanzado, durante el periodo fiscal anterior, montos iguales o superiores al umbral establecido por la Coprocom, dentro del rango de treinta mil a sesenta mil salarios base. Este umbral, según el sitio de Internet de la Comisión para Promover la Competencia (Coprocom), quedó en 13.386.000,000 colones, con base en el “salario base” equivalente al salario base del Oficinista 1 en la Ley de Presupuesto Ordinario de la República, que para el 2019 es de 446,200 colones.

c) Que individualmente, al menos dos de los agentes económicos involucrados en la transacción, hayan generado ventas brutas o posean activos productivos en Costa Rica durante el ejercicio fiscal anterior, por montos iguales o superiores al umbral establecido por la Coprocom, dentro del rango de mil quinientos a nueve mil salarios base. Según el sitio de Internet de Coprocom, este umbral quedó en 669.300.000 colones.

Los requisitos indicados aplican a transacciones sucesivas que se perfeccionen dentro de un plazo de dos años y que superen los umbrales indicados.

Esta reforma es importante porque amplía la definición de las operaciones sujetas a control previo. A la vez, modifica los umbrales para exigir el control previo, estableciendo un umbral de valor conjunto de activos productivos en Costa Rica de los agentes económicos involucrados de 13.386.000,000 colones y un umbral de valor individual de ventas brutas o de activos productivos en Costa Rica de 669.300.000 colones. Con esa modificación, en principio serán operaciones con mayor incidencia en Costa Rica las que estarán sujetas a control previo; con lo cual, se esperaría que las operaciones internacionales con menor incidencia en el país, no estén sujetas al procedimiento de control previo ante Coprocom.

Respecto a entidades reguladas, la Ley de Fortalecimiento mantiene la autonomía de SUTEL respecto al sector de telecomunicaciones y confirma la potestad de COPROCOM para autorizar, condicionar o denegar concentraciones que involucren una o más entidades reguladas o supervisadas por las superintendencias del sistema financiero, previo recibo del criterio razonado del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero (CONASSIF).

La reforma estableció un procedimiento de control de concentraciones en dos fases. La primera, de treinta días naturales, para identificar si la concentración genera riesgos al proceso de competencia y, de darse esa circunstancia, se iniciaría la segunda fase, de hasta noventa días naturales adicionales, para valorar los efectos de la transacción en los mercados relevantes.

Conforme al artículo 95 de la Ley de Fortalecimiento una concentración que deba ser notificada no podría ejecutarse antes de ser autorizada por Coprocom.

En primera fase, Coprocom podría autorizar la concentración, sujeta o no al cumplimiento de compromisos propuestos por las partes, o acordar el inicio de la segunda fase del procedimiento. Los compromisos de las partes serían de recibo para contrarrestar potenciales efectos negativos de la concentración. Tanto en la primera como en segunda fase, los plazos de Coprocom para resolver no se contabilizarían mientras las partes tengan pendiente aportar información y documentación.

Sin duda las anteriores reformas al control de concentraciones representan un avance que permitirá la actualización de nuestro marco normativo, conforme a estándares internacionales. Estas y otras reformas importantes que introduce la Ley de Fortalecimiento deberán ser tomadas en cuenta por tomadores de decisiones de empresas con participaciones importantes en el mercado, haciendo negocios en el país. La reforma es valiosa ya que permitirá a Costa Rica avanzar en el proceso de adhesión a la OCDE y a las autoridades desarrollar su misión de propiciar y apoyar el desarrollo económico y social del país, a través de una sana política de competencia.

Álvaro Quesada Loría

Socio - Aguilar Castillo Love

aql@aguilarcastillolove.com