Proyecto de Ley Cripto

Mauricio París mparis@ecija.com | Jueves 10 noviembre, 2022

El Proyecto de Ley No. 23.415, “Ley de Mercado de Criptoactivos” presentado por la diputada Johanna Obando (PLP), propone regular una actividad lícita, pero carente de regulación en el país, sobre la que existe gran desconocimiento, prejuicio y temor por parte de algunos operadores del mercado, incluyendo el propio regulador. Estas razones impiden que el mercado de criptoactivos despegue en el país, y se limite la innovación financiera, exponiendo al país a un rezago tecnológico. Estas razones también justifican que se migre del modelo actual de pasividad regulatoria, a un modelo de regulación amigable, que le garantice al mercado unas reglas del juego claras que fomenten la inversión e innovación en la industria Fintech.

En ese sentido, el Proyecto de Ley es un excelente punto de partida, no solo porque reconoce la conveniencia de establecer una regulación para el fomento de esta industria, sino porque se aleja completamente de los modelos de prohibición directa (como el adoptado en Bolivia), e incluso de prohibición indirecta, esto es, cuando las regulaciones son tan intensas que impiden o disuaden su cumplimiento, con lo que se convierten en una prohibición tácita de una actividad.

Es también deseable que la propuesta de regulación provenga de la propia industria y no de un regulador que ha sido a la fecha cuando menos conservador respecto a la temática, ya que sitúa el punto de partida de la conversación a partir de un modelo muy favorable a la industria, que probablemente habrá que ajustar con la finalidad de encontrar un punto medio, si se quiere que el proyecto sea realmente factible, sobre todo desde el punto de vista impositivo. Se debe partir del supuesto de que el mercado de criptoactivos tiene sus particularidades, por lo que regularlo, como si de una entidad financiera tradicional se tratase, impediría su desarrollo.

Es también positivo que el Proyecto no haya intentado reconocer las criptomonedas como monedas de curso legal, en especial luego de las consecuencias que este experimento ha generado en El Salvador, a poco más de un año de que la Ley Bitcoin reconociera esta criptomoneda como de curso legal, lanzara su propia wallet, y el Estado invirtiera 375 millones de dólares promoviendo su utilización (según Moody’s), para ver desplomarse su valor de forma sostenida. Si bien el Art. 11 (c) del Proyecto tácitamente lo establece, convendría que expresamente se consagre (quizá en el Art. 7) que la aceptación o no de criptoactivos en una transacción será siempre facultad del receptor.

El Proyecto deja claro que bajo ningún supuesto los criptoactivos podrán considerarse moneda de curso legal en el territorio nacional, pero el Art. 8 abre la posibilidad de que las entidades públicas puedan recibir criptoactivos como pago de impuestos, tarifas y cualquier otro tipo de obligación que tengan las personas físicas o jurídicas privadas, u otros entes públicos. Vencida la primera sensación de vértigo que esta posibilidad puede generar, al imaginar a Estado gestionando la volatilidad de las criptomonedas, pareciera que dejar abierta la posibilidad (no obligación), es conveniente a futuro, siempre bajo la regulación estricta, como prevé la norma, del Banco Central, el Ministerio de Hacienda y la Contraloría General de la República, en sus respectivas competencias. Una mayor precisión en este artículo pareciera conveniente.

El artículo 11 del Proyecto se refiere al régimen de responsabilidad de los proveedores de servicios de criptoactivos, definidos como aquellas personas que realizan de manera habitual actividades de intercambio, transferencia, custodia o administración de criptoactivos. Se propone una exoneración de responsabilidad respecto de los “daños económicos, patrimoniales o de cualquier perjuicio que sufra el consumidor por la variación de previo de estos productos” siempre que el proveedor alerte al consumidor de una serie de requerimientos asociados a los riesgos de pérdida de su inversión. Si estas advertencias al consumidor no se dan, aplicaría el régimen de responsabilidad objetiva que, ya de por sí prevé la normativa de protección al consumidor, si el consumidor “resulta perjudicado por sus productos o servicios relacionados con criptoactivos”. Se deberían reforzar los requerimientos para que esta exoneración de responsabilidad surta efecto, pero, además, la desvalorización de la inversión en un criptoactivo debería excluirse como un posible perjuicio para el consumidor en cualquier supuesto, ya que es un riesgo intrínseco al criptoactivo. Adicionalmente, sería muy conveniente incluir también una exoneración de responsabilidad del Estado respecto a este tipo de actividades, por su riesgo intrínseco, a fin de mitigar el riesgo de que el país se enfrente a arbitrajes de inversión interpuestos por inversionistas extranjeros que puedan reclamar que una deficiente o insuficiente regulación les generó una afectación económica, y que el país no termine expuesto a cuantiosas reclamaciones internacionales.

El Proyecto se centra en la regulación del uso y tenencia de criptoactivos (Art. 7), pero nada dice de su emisión, lo que resulta una omisión notable. Si bien incluso define las ofertas iniciales (ICO), no se desarrollan en la norma. Sobre entidades reguladas, se habla de la posibilidad de “ofrecer productos y servicios relacionados con criptoactivos”, y respecto de los proveedores de servicios se abre la posibilidad de que provean servicios financieros relacionados con la oferta de un criptoactivo de un emisor. Sería conveniente que se prevean expresamente las condiciones generales de emisión, ya que de otra forma se cierra una de las posibilidades más relevantes para la innovación financiera: el que las entidades reguladas puedan emitir diversas clases de criptoactivos. El Proyecto parte del supuesto de que el criptoactivo ha sido emitido por alguien más fuera del país, por ende, no sujeto a regulaciones locales, regulando solamente su utilización, por lo que sería una norma incompleta si no aborda las condiciones para la emisión por emisores locales.

La otra actividad que se regula escasamente en el Proyecto es la minería, perdiéndose una oportunidad muy importante para que el país desarrolle un ecosistema para el que tenemos dos elementos importantísimos que ofrecer: energías limpias e incentivos de zona franca, que permitirían que el país ofrezca condiciones únicas para el minado verde de criptomonedas, con la consecuente generación de inversión, empleo y en especial, crecimiento fuera del Gran Área Metropolitana. En este sentido, sería muy deseable que se prevea expresamente autorización para que el minado se desarrolle bajo el régimen de zona franca, tal y como se logró en el Art. 13 de la Ley del Cannabis y Cáñamo para su procesamiento industrial.

El otro gran eje de regulación de la norma es el impositivo, sobre el que una columna independiente sería necesaria por motivos de extensión de esta, pero baste resaltar el optimismo fiscal de la industria respecto al a tasación de las operaciones con criptoactivos, que haría del país una plaza muy sexy a nivel internacional para esta industria. Ojalá esta visión de oportunidad sea compartida por el Ministerio de Hacienda.

Proyecto de Ley Cripto

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