Obligación de requilibrio económico en contratos administrativos en modalidad IPC, Llave en Mano o Suma Alzada ante posibles efectos por la Pandemia COVID-19

Tradicionalmente bajo el marco de la contratación administrativa se le garantiza al contratista la obtención del beneficio económico proyectado en su oferta, de manera que cuando este beneficio se altera por causas que son imputables a la Administración Pública, o por causas no imputables a esta pero sobrevinientes, el contratante tiene el derecho y la Administración el consecuente deber de restablecer el equilibrio financiero del contrato. Se trata de contratos de obra, suministros o servicios, con un modelo característico de pago con reajuste de precio.

No obstante, más modernamente resultan apreciables contratos públicos bajo otras dinámicas y esquemas de pago, tales como los “Contratos Llave en Mano” (Turn Key Contracts o TKC), “IPC” (Ingeniería, Procura y Construcción -EPC en inglés-), en síntesis, contratos a suma global fija o “suma alzada”, normalmente convenidos para el diseño y la construcción de obras de infraestructura, sea edificios públicos, estructura vial, etc., y que suponen un precio total, fijo e invariable que es, precisamente, el único monto que la Administración se obliga a pagar.

En este tipo de contratos, el esquema conceptual parte del supuesto que los desajustes o posibles variaciones en el precio, vienen reconocidos desde la misma propuesta, pues el oferente los ha debido proyectar como parte de un precio único para el evento en que sucedan, por lo que el principio de intangibilidad patrimonial se ve teóricamente resguardado en el sentido que si el oferente ha sabido realizar una adecuada proyección o escalamiento del precio (se parte del presupuesto que el oferente conoce ampliamente el mercado en el que se desenvuelve el objeto contractual), tendrá resguardado su derecho cuando las eventuales variaciones en estos componentes sucedan en el trámite de ejecución.

Por lo anterior, bajo esas modalidades de contrato público, desde un punto de vista conceptual, no caben los reajustes de precios, toda vez que -se insiste- el contratista en el momento de preparación de su oferta, debió prever todos los escalamientos posibles de los insumos o componentes e incorporarlos en el precio; siendo que si los desajustes proyectados por el oferente no suceden, estos de igual forma serán tenidos como parte del precio global a reconocer, y en sentido inverso, si estos llegaren a ocurrir, ya están absorbidos o reflejados en el precio (cualquier deficiencia en el cálculo corre por cuenta y riesgo del contratista).

Sin demérito de lo anterior, ya la Contraloría General de la República (CGR) ha indicado -de forma reiterada en su jurisprudencia administrativa- que si bien es cierto bajo esta modalidad contractual no cabe, en teoría, el reequilibrio económico del contrato, también es cierto que ha reconocido el que, ante la presencia de variaciones en el precio originadas en causas justificadas e imprevisibles que superen el nivel de riesgo y escalamiento fijado por el contratista, este no debería sufrirlas por su cuenta, pues para estos casos bien podría la Administración mediante un estudio detallado del caso particular y bajo reclamo del contratista, reconocer esas variaciones exorbitantes a la proyección inicial.

En ese orden, la CGR (entre otras en las resoluciones R-DCA-110-2010, R-DCA-229-2011, R-DCA-299-2011 y R-DCA-999-2016) ha estimado que en tanto logre demostrarse que estas variaciones en el precio no han ocurrido por impericia o error del contratista en su definición, sí podríamos estar en presencia de una afectación al principio de intangibilidad patrimonial (que es de orden constitucional), siendo una especie de casos extremos ocurridos durante la ejecución contractual y que la Administración debe tener presente para su valoración y, según sea el caso, proceder con su reconocimiento.

Conforme a los pronunciamientos acotados, la CGR admite que si bien la Administración lo que cubre bajo esta dinámica de contratos es una única suma que no es susceptible de ser revisada, deja salvos los supuestos excepcionales referidos como fuerza mayor, caso fortuito y/o la diferencia desproporcionada de precios, como supuestos en los que no se imputará al contratista la responsabilidad por la afectación económica del contrato provocada por eventos o circunstancias de tal dimensión o naturaleza.

Ante lo expuesto, surge entonces el siguiente cuestionamiento: ¿Los efectos y las medidas derivadas ante la pandemia COVID-19 y sus consecuencias en la ecuación económico-financiera en los contratos públicos en modalidad EPC, Llave en Mano o en general Suma Alzada podrían ser causa para reconocer un reequilibrio financiero?

Estimamos que en efecto la crisis sanitaria actual constituye el origen de situaciones de fuerza mayor o caso fortuito, que son conceptos que comprenden, en sentido genérico, un hecho o situación insuperable, que no se puede prever, o que previsto, es inevitable, por lo que sí sería posible argüir que los efectos y las medidas derivadas ante la pandemia podrían ser causa para reconocer un reequilibrio financiero -en tanto logre demostrarse-, pues bien podrían dar cabida a variaciones exorbitantes a la proyección inicial realizada por el contratista, y se constituye en una causa extraña o exterior al obligado que interrumpe el normal suceder de los acontecimientos, lo que daría pie a solicitar el reconocimiento de desequilibrios, siendo que escapan del área normal propio de la modalidad que involucra este tipo de contratos.