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EE.UU. vs Facebook

Mauricio París mparis@ecija.com | Martes 15 diciembre, 2020

Luego de la demanda presentada contra Google el mes anterior, un nuevo capítulo en la guerra que se libra en los Estados Unidos contra el poder excesivo de las empresas de base tecnológica ha ocurrido la semana anterior, esta vez por partida doble y contra el que ha sido el blanco histórico de múltiples batallas jurídicas: Facebook.

Se trata de dos casos presentados simultáneamente ante la Corte Federal del Distrito de Columbia con fundamento en la legislación antimonopolio del Sherman Act. Uno de ellos fue interpuesto por la Comisión Federal de Comercio (FTC por sus siglas en inglés), y el otro por un asombroso grupo de 48 Estados, gobernados tanto por demócratas como por republicanos, encabezados por Letitia James, Fiscala General de Nueva York.

Facebook es sin duda la red social por excelencia, gracias en buena medida a la adquisición de Instagram y WhatsApp, que le ha permitido adquirir un poder de dominio significativo: 300 millones de usuarios activos (en todas sus redes), que representan el 65% de los 4500 millones de usuarios globales de Internet.

Uno de los aspectos relevantes que presenta este caso, y que comparte con el presentado contra Google, es la ausencia de afectación directa de los consumidores, o al menos el hecho de que no hay un colectivo de consumidores que aleguen ser perjudicados por las acciones monopólicas de Facebook. Este punto es muy relevante porque la legislación de los Estados Unidos se fundamenta en el principio de afectación al consumidor, por lo que una práctica anticompetitiva sólo es sancionada si genera afectación al consumidor. El argumento que se esgrime a favor de estas empresas es que no puede generar afectación un monopolio sobre servicios que se prestan gratuitamente.

En este punto, la estrategia que siguen las demandas presentadas contra Facebook tiene un matiz sumamente interesante, fundamentado en el talón de Aquiles de la empresa: la privacidad. La demanda presentada por los Estados hace énfasis en el hecho de que Facebook ha degradado sus medidas de privacidad conforme ha ganado poder de mercado. Se han aportado pruebas que parecen evidenciar que la empresa, que en un inicio contaba con un estándar de privacidad superior a sus competidores originarios como MySpace, habría ralentizado decisiones que afectaban la privacidad de sus usuarios mientras que competía con Google+, y una vez que dicha competencia fue aniquilada, la privacidad de los usuarios comenzó a sufrir mayores afectaciones en aspectos como el rastreo fuera de las redes sociales o la visibilidad sin limitación de la foto de perfil. Es precisamente en el empeoramiento de las condiciones de privacidad de los usuarios, que incluyen el riesgo del procesamiento de una cantidad gigantesca de datos personales, en donde radicaría la afectación del consumidor.

El otro aspecto relevante del caso tiene que ver con las adquisiciones realizadas por Facebook tanto de Instagram -por el que pagó 1000 millones de dólares en 2012-, como de WhatsApp -cuyo costo fue de 19 mil millones de dólares en 2014- porque ambas habrían tenido un ánimo esencialmente anticompetitivo, pese a que, curiosamente, fueron operaciones aprobadas en su momento por la propia FTC. En este punto, la prueba recabada por los fiscales generales mediante el mecanismo de discovery (obligar a una parte a revelar información interna y comunicaciones) pareciera ser determinante, en especial comunicaciones remitidas por el mismísimo Zuckerberg asegurando, en 2008 que "es mejor comprar que competir".

La solicitud de los demandantes no es la imposición de una multa, que sería una más para la colección que la empresa ya atesora en Europa, sino la separación de las empresas. Bajo la legislación estadounidense, comprobada una práctica monopolística que afecte a los consumidores, es posible que se ordenen medidas correctivas de dicha práctica, incluyendo la separación o desmembramiento de la empresa. En este caso, lo que se pretende es que se ordene la separación de Instagram y WhatsApp de Facebook, para que se conviertan en empresas competidoras en beneficio de los consumidores, solución similar a la que se adoptó a finales del siglo pasado en el caso de competencia contra Microsoft, aunque finalmente la decisión se reversó por el Tribunal Supremo y terminó conciliándose.

Lo único que podríamos asegurar a este punto es que la resolución de este caso no será rápida ni sencilla. Facebook tiene los bolsillos lo suficientemente profundos como para afrontar esta batalla con todos los recursos posibles, y de llegarse a ordenar la separación de las empresas, los expertos estiman que no sucedería antes de una década, espacio de tiempo que, en industrias de base tecnológica representa la eternidad. Probablemente en el interin llegue el momento de dictar regulaciones específicas a esta industria, dada la complejidad de aplicar reglas diseñadas para el mundo analógico a industrias del mundo digital.

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