Breve Comentario Respecto al Proyecto de Ley Nº 23.615: “Reforma al artículo 161 del Código de Comercio, ley n° 3284, del 30 de abril de 1964 y sus reformas”

Jaime Rivera A.

Al momento del presente comentario, existe en la corriente parlamentaria el expediente 23.615, el cual pretende modificar el artículo 161 del Código de Comercio.

Para efectos de analizar adecuadamente dicho ordinal, es menester citar integralmente el enunciado legal del que este y otros artículos forman parte:

“ARTÍCULO 159.- El accionista o accionistas que representen por lo menos el veinticinco por ciento del capital social podrán pedir por escrito a los administradores en cualquier tiempo, la convocatoria de una asamblea de accionistas, para tratar de los asuntos que indiquen en su petición.

ARTÍCULO 160.- La petición a que se refiere el artículo anterior podrá ser hecha por el titular de una sola acción, en los casos siguientes:

a) Cuando no se haya celebrado ninguna asamblea durante dos ejercicios consecutivos; y

b) Cuando las asambleas celebradas durante ese tiempo no se hayan ocupado de los asuntos que indica el artículo 155.

ARTÍCULO 161.- En los casos de los dos artículos anteriores, si los administradores rehusaren hacer la convocatoria, o no la hicieren dentro de los quince días siguientes a aquél en que hayan recibido la solicitud, ésta se formulará ante un juez competente para que haga la convocatoria, previo traslado de la petición a los administradores y siguiendo los trámites establecidos para los actos de jurisdicción voluntaria.”

La reforma pretende agregar el siguiente párrafo a dicho artículo:

“(…), de igual manera esta se podrá formular ante un Notario Público, quien deberá convocar debidamente a la totalidad de los accionistas, indicándoles la fecha, lugar y hora de la Asamblea de Socios, con la anticipación que fije la escritura social o en su defecto quince días antes de la fecha a celebrarse la Asamblea de Socios. Para su validez, los acuerdos deberán de ser aprobados por mayoría simple de todo el capital social representado en la Asamblea debidamente convocada.”

En suma, se planea facultar a un notario público externo a la sociedad que funja como convocante de la asamblea de socios y además que se abrogue la prerrogativa de fijar hora, fecha, lugar y modo de convocatoria, sujeto únicamente a la anticipación del pacto social o de la ley.

El primer punto para analizar es la ligeramente confusa redacción de los motivos de la reforma, pues la misma menciona que “De igual manera resulta urgente combatir el peligro que representa el secuestro de la administración en las sociedades anónimas”, sin embargo, a mi criterio este “secuestro” no ocurre, primeramente porque, como ha señalado el Tribunal Segundo Civil Sección II en su resolución No 00683 – 2017, el accionista “(…)Ante la reticencia a hacer la convocatoria o dentro de los quince días siguientes, tenía la potestad de presentarse ante un Juez para hacerla, siguiendo los procedimientos propios de la actividad judicial no contenciosa(…)”. Teniendo el accionista esta opción, no puede decirse que existe un secuestro gerencial de la empresa, ni tampoco decir que existe un sustento bajo la buena voluntad únicamente, como se dijo en la motivación.

Respecto a la idea de constituir a un notario público como convocante de la asamblea de socios, existe un gran obstáculo jurídico, y es que el notario se estaría poniendo en el papel de un administrador o inclusive un accionista con tal facultad, pues el mismo está señalando fecha, hora, lugar y modo de convocatoria a su escogencia sin que nada dentro del artículo le limite o sancione, puesto que a pesar de que el mismo tiene fe pública y tramita otro tipo de diligencias societaria, prácticamente nunca la realiza si no es por acuerdo de la junta de directores o la asamblea de socios, ergo, en este caso lo haría a petición de inclusive el propietario de una sola acción, lo cual, a la par de que del texto legislativo nuevo no le impone limitaciones en su ejercicio de convocante, puede ser un nuevo portillo para que se trastoque indebidamente la estructura social de una empresa.

En suma, se estaría sacrificando la garantía y seguridad jurídica que evoca un juez por la presunta rapidez de un notario, trayendo consigo riesgos de inseguridad y desestabilidad societaria.

Continuando con el análisis, efectivamente esta anomalía societaria debe ventilarse mediante la actividad no contenciosa establecida en el Código Procesal Civil (no del mismo cuerpo normativo, como establece en sus motivos) que se regula del 177 en adelante. El proyecto de ley desmerece esta vía y la considera muy de “tramitación extensa” y de “largo letargo”, pues menciona que de convertirse en un proceso ordinario se alargaría este reclamo.

No se encuentra equivocado, pues para nadie es un secreto que el sistema judicial no es precisamente el más ágil de todos, sin embargo, este proyecto de reforma también desvaloriza el término “oposición fundada” que el mismo artículo 178.2 contiene: “178.2 Efectos de la oposición.- Si antes de dictarse la resolución final surgiera oposición fundada, el tribunal suspenderá el procedimiento, remitirá al opositor a la vía ordinaria y le prevendrá la presentación del respectivo proceso de conocimiento dentro del plazo de un mes. Si la oposición fuera infundada o el opositor no presentara la demanda dentro del mes, el tribunal continuará el procedimiento hasta su conclusión. En ambos supuestos, el opositor será condenado al pago de las costas causadas con la oposición.

Tal y como se mencionó, solamente una oposición verdaderamente fundada provocaría la conversión del proceso no contencioso a un ordinario civil, por lo que debe entender el legislador que este efecto no es una problemática que siempre ocurra o que se provoque al más mínimo reclamo de la junta de directores.

Como propuesta legal (o al menos un comienzo de ella) si lo que se desea realizar es una agilización del proceso de solicitud de celebración de asamblea social, lo primero que debería pensar el legislador es limitar el contenido de oposición ante el proceso no contencioso tal y como ya ocurre con los procesos monitorios dinerarios y ejecuciones de garantías, donde el deudor puede oponer solamente ciertas defensas, siendo que fuera de eso no es admisible su defensa. Estas oposiciones se pueden inclusive derivar del mismo artículo 160 del Código de Comercio, ya que pueden incluir, pero no limitarse, a la celebración de la asamblea en menos de dos ejercicios consecutivos, establecer como requisito de admisibilidad expreso la prueba de la notificación a la junta de directores de la solicitud de celebración de la asamblea de socios, y alguna otra oposición adicional plasmable en el texto legal para, una vez más, limitar el ejercicio abusivo del proceso no contencioso por la administración de la sociedad.