Sobre cláusulas exonerativas en los contratos de suministro de vacunas

Transitando la pandemia, ocurre una verdadera carrera mundial en la producción de vacunas, al punto que más de doscientas empresas en etapa de desarrollo preclínico y clínico, incluidas once en la llamada Fase III, participan en ella.

Gobiernos de países poderosos, que han realizado significativas inversiones en vacunas, han ido llegando a acuerdos bilaterales con las empresas que podrían dar como resultado que las dosis se reserven prioritariamente para los países de ingresos más altos, postergando la situación de los países más vulnerables, según advierte el Instituto O’Neill para la Ley Nacional de Salud Global de Washington, seguido por una serie de científicos de la Escuela de Salud Pública de Yale y del Instituto de Salud Global de New Haven.

Se trata del fenómeno conocido como “nacionalismo de las vacunas”.

Como una de las respuestas a este fenómeno, surgió COVAX Facility, una asociación internacional cuyo objetivo principal es ayudar financieramente a los principales candidatos a vacunas y garantizar su provisión a los países de bajos ingresos; más de setenta países de altos ingresos son sus miembros y ayudarán a más de noventa naciones que de otra manera no tendrían acceso a las vacunas COVID-19.

Pero estos grandes acuerdos financieros se complican ante las exigencias de las empresas de condicionar su participación en la medida que puedan obtener de los países receptores garantías de exoneraciones de responsabilidad en caso de eventuales daños ocasionados por la vacunación, hasta tal punto que algunos fabricantes han afirmado que no aceptarán contratos de adquisición ni enviarán vacunas sin protección nacional de responsabilidad.

Ha trascendido que, a alguna de ellas, en los contratos bilaterales con los gobiernos, se le ha otorgado protección contra posibles reclamos legales derivados del uso de sus productos de vacuna, argumentando que “no pueden correr el riesgo” de responsabilidad.

Desde el año 2006, la Federación Internacional de Asociaciones y Fabricantes de Productos Farmacéuticos, viene exigiendo públicamente protección a los fabricantes frente a demandas relacionadas con eventos dañinos producidos por las vacunas.

Así, en los Estados Unidos, la Ley de Preparación para Emergencias y Disponibilidad Pública brinda a los fabricantes inmunidad contra demandas relacionadas con lesiones causadas por vacunas, con pocas excepciones. Las personas dañadas por las vacunas COVID-19 deben presentar reclamaciones ante un fondo administrado por el Departamento de Salud y Servicios Humanos.

Este fondo de compensación gestionado por el Estado tiene tras de sí interesantes antecedentes basados en experiencias de otros fondos creados ante otros tipos de riesgos de daños sociales, como pueden ser los ambientales, y está basado en una idea del moderno Derecho de grandes daños cual es el de la “distribución” de los riesgos”.

Es indudable que en el caso de la vacuna COVID-19 –cuya distribución será prácticamente mundial- los riesgos ante posibles daños a la salud y a la vida son inevitables aún en el suministro de un producto considerado, según parámetros científicos, como “muy seguro”.

A esto habría que agregar el hecho que, como ha sucedido con otras vacunas –caso ocurrido durante la pandemia de influenza H1N1 2009- la incidencia de eventos adversos graves de la vacunación se advirtió tiempo después poniendo en juego variaciones significativas en los montos de indemnización.

Para muchos países ofrecer a las empresas farmacéuticas total exoneración frente a demandas es constitucional o financieramente imposible en la creación de fondos compensatorios, por lo cual algunos de ellos se negarán a aceptar clausulados exoneratorios, como ya sucedió en el caso del ébola en África occidental donde el gobierno de uno de los países más afectados se negó oportunamente a aceptar tales condiciones.

En el caso específico de Costa Rica la inserción de cláusulas exonerativas de responsabilidad civil en los contratos tendría graves problemas no sólo ante los modernos criterios de atribución objetiva de responsabilidad impuestos tanto por la legislación como por la jurisprudencia patria sino también de parámetros constituciones derivados del “principio de total indemnidad“, consagrado en el artículo 41 constitucional.

Similares objeciones se extenderían a reclamos de responsabilidad civil extracontractual contra personas o entidades públicas o privadas causante de daños en el funcionamiento de los sistemas de salud, lo que podría ser objeto de análisis en otra oportunidad.