Siempre es un buen momento para pensar en la reestructuración empresarial

Estamos a las puertas de la presentación de la Declaración del Impuesto sobre las Utilidades y próximos a finalizar el primer trimestre de este nuevo periodo fiscal.

El segundo trimestre es una época en la que es usual que los empresarios busquen opciones para tener una estructura más eficiente no solo desde el punto de vista comercial sino tributario.

Repasemos el concepto de reorganización empresarial y su relación con el impuesto de ganancias de capital.

Según lo dispone el artículo quáter de la Ley del Impuesto sobre la Renta, capítulo XI,

“En casos de reorganización empresarial por distintos medios, como la adquisición de acciones, cuotas o participaciones sociales, aportes no dinerarios o en activos, fusiones, escisiones, compra del establecimiento mercantil, transferencia total o parcial de activos y/o pasivos y otros, las ganancias de capital que se puedan generar se considerarán como no realizadas, con base en los principios de neutralidad fiscal, continuidad del negocio, siempre que en la operación de reorganización medie un motivo económico válido.

En todo caso, se mantendrán los valores históricos de los bienes y derechos transmitidos en las distintas operaciones, a efectos de determinar las posibles ganancias o pérdidas de capital que se produjeran con ocasión de una enajenación posterior de aquellos”.

De lo anterior se extrae que será fundamental, como todo, tener el sustento legal y económico que motive la reorganización empresarial.

Una reestructuración no puede tomarse a la ligera, aún y cuando estén de moda las fusiones.

Como la misma norma lo enlista, puede haber variedad de maneras en que puede tener lugar la reorganización. Pero cuidado, no es solo identificar la forma legal. Es fundamental analizar y conocer a priori lo que representa esa reorganización desde el punto tributario.

En proyectos de reestructuración empresarial también debe tomarse en cuenta las implicaciones en otros impuestos, como lo es el Impuesto de traspaso de bienes inmuebles.

En una consulta recientemente formulada a la Dirección General de Tributación, la parte consultante preguntaba sobre la sujeción o no al impuesto de traspaso de bienes inmuebles.

Indicaba que a raíz de una reorganización empresarial se constituiría una sociedad holding operativa y se realizaría un canje de acciones entre las sociedades subsidiarias, quienes tienen propiedades. Las entidades subsidiarias y la nueva holding compartirán los mismos accionistas.

La Dirección General de Tributación concluyó erróneamente en su análisis que, por el contrario, se da un traspaso indirecto de bienes inmuebles afecto al pago del impuesto.

Revisemos la Ley del Impuesto sobre Traspaso de Bienes Inmuebles, Ley N°6999, que incluye una definición de lo que debe entenderse por traspaso, contemplando traspasos directos e indirectos:

“Artículo 2.- Definición de traspaso. Para los fines de esta ley, se entenderá por traspaso todo negocio jurídico por el cual se transfiera, directa o indirectamente, un inmueble, atendiendo a la naturaleza jurídica del negocio respectivo y no a la denominación que a este le hayan dado las partes. Por traspaso indirecto se entiende cualquier negocio jurídico que implique la transferencia del poder de control sobre una persona jurídica titular del inmueble.”

Se equivoca la Administración en el entendimiento sobre una transferencia del poder de control.

En el contexto actual, gracias al Registro de Transparencia y Beneficiarios Últimos, más allá de las formas jurídicas, es posible identificar cuándo un bien efectivamente cambia de control; sea que esté en una u otra entidad.

Aun así, la Dirección General de Tributación menciona en la consulta que,

“ (…) Es claro que la definición referida de “poder de control”, no se refiere al hecho que los socios de una sociedad transfieran acciones a otra sociedad con diferentes accionistas, más bien se refiere al hecho que el traspaso represente más del 50% de las acciones de una sociedad titular del inmueble, sin importar el negocio jurídico de fondo”.

“ (…) Así las cosas, el negocio jurídico de creación de una holding o tenedora de acciones en donde los accionistas son los mismos en las sociedades, no puede ser considerado como un traspaso de inmueble “no sujeto”, pues en realidad el inmueble sí está siendo objeto de un traspaso indirecto, donde sin lugar a duda su nuevo dueño, en este caso, una persona jurídica sí está variando, por lo que la transacción está gravada con el impuesto en mención.”

Nuestro desacuerdo con la interpretación de la Administración Tributaria es tajante, pues es un entendimiento desapegado de la norma legal y, por supuesto, existen los medios para evitar que la Administración exija el pago de un impuesto que no procede.

Más allá del caso específico, para los efectos de este artículo, lo relevante es comprender que, en una reorganización empresarial, al buscar la continuidad del negocio, debe evaluar su caso como único, para así evitar exponerse a un riesgo fiscal por fraude de ley o simulación.

Es necesario que conozca las implicaciones en impuestos antes de realizar el proceso de reestructuración. Recuerde estar plenamente documentado. Su caso debe ser analizado por un equipo interdisciplinario en temas legales, de impuestos y de negocios.

Tenga en cuente también, que la Administración puede equivocarse al dar respuesta a sus consultas y tome sus criterios como un insumo más en su análisis. Una guía de cómo interpreta la autoridad tributaria y las consecuencias que podrían derivar de sus actos.

Si lo que busca con su reestructuración es iniciar un nuevo negocio, valore los regímenes de incentivos fiscales que ofrece nuestra legislación y no los desaproveche. Conversemos.