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Es cierto, la disposición nueva de la Ley de Contratación Administrativa, sea el artículo 100 ter, según su redacción final obtenida de la página web de la Asamblea Legislativa, nos genera un cierto desasosiego jurídico a quienes defendemos el Estado de Derecho.
Se ha establecido una sanción diferenciada para un grupo social determinado, el de las personas físicas y jurídicas que contratan con el Estado en relación con proyectos de infraestructura vial.
El grupo no solo está compuesto por empresas constructoras, sino también empresas que realizan la administración, la supervisión o la inspección de este tipo de proyectos, en nombre del Estado o de las municipalidades.
La responsabilidad de imponer esta sanción la delega el legislador exclusivamente en la Administración. Así es, se excluye de la norma lo que las otras normas del régimen sancionatorio a los contratistas del Estado en general disponen, en el sentido de que la sanción también la puede aplicar la Contraloría General de la República.
Según esta norma, la Contraloría tendrá a cargo solo dos aspectos: i) recomendará a la Administración la apertura de un procedimiento a la Administración cuando señale un posible incumplimiento y ii) mantendrá actualizado el registro de contratistas inhabilitados a efectos de que la Administración declare inadmisible cualquier oferta que provenga de una empresa inhabilitada por las causales señaladas. La filosofía detrás de esta reforma es perseguir con mayor eficiencia y efectividad los incumplimientos graves y lograr excluir de los contratos del Estado a aquellas personas responsables. ¿Tendrá la Administración la capacidad para implementar esta disposición jurídica con los mismos, o menos recursos, dada la situación fiscal? ¿Cómo resolverá el MOPT con sus contados asesores legales la necesidad de iniciar más procedimientos administrativos según lo prevé la aplicación de la norma? Desconocemos las respuestas.
Además de la diferenciación odiosa que contiene esta norma jurídica recientemente aprobada en la Asamblea Legislativa, hay dos cosas que preocupan a profundidad. Se reputan como faltas graves cuya consecuencia será la inhabilitación, cuatro supuestos de hecho concretos y determinados, y un quinto que es numerus apertus que indica: “Las demás faltas graves que así sean establecidas en el cartel y en el contrato.” Este supuesto no existe para la sanción de inhabilitación del resto de contratistas de la Administración.
Esto quiere decir que podrá la Administración regular más allá de lo que ha establecido la ley, y definirá luego a su discreción cuáles serán las razones que considera califican una falta como grave, y que ameritan una sanción de inhabilitación. Esta facultad delegada por el legislador a la Administración, además de peligrosa, podría ser inconstitucional por violación del principio de tipicidad por el que esta clase de normas jurídicas que regulan penas y sanciones, debe regirse. La Sala Constitucional en su jurisprudencia ha dicho que la especificidad de la labor administrativa y la consecuente diversidad de conductas que pueden desarrollarse en el curso de una relación con la Administración, requieren la aplicación del principio de tipicidad de forma atemperada o matizada. Esto pareciera claro cuando la infracción implica un apercibimiento o inclusive una suspensión. Pero cuando se trata de una inhabilitación que puede llegar hasta los 10 años, ese matiz que pide la Sala, puede convertirse en arbitrariedad en perjuicio de los administrados y de nuevo en detrimento de nuestra tradición de respeto al Estado de Derecho.
En adelante, es muy importante estar alerta sobre las cláusulas de un cartel en relación con el régimen de sanciones porque bien puede suceder que faltas que no tengan un grado de gravedad significativo vayan a ser sancionadas con la inhabilitación con lo cual será necesario acudir al Recurso de Objeción.
La segunda preocupación es que dejó un vacío sobre el plazo de prescripción que rige en los supuestos que esta norma regula. El artículo 100 bis de la Ley de Contratación Administrativa dispone para el resto de los contratistas dos plazos según la falta de que se trate, los cuales serán de tres o cinco años. El legislador, en el caso de los contratistas de proyectos de infraestructura vial, ha dejado al operador jurídico la responsabilidad de interpretar cuál debe ser ese plazo. La interpretación, suponemos, deberá ser en favor de los administrados y no en su perjuicio (principio pro homine). Es lamentable que esto no se hubiera definido en la reforma, pero estaremos vigilantes sobre la forma en que se vaya a querer subsanar esta carencia de la norma.
Eespero que no haya más diferenciaciones odiosas para este grupo social, y que no se generen otras, en relación con otros grupos sociales, pues sería un patrón muy difícil de asimilar en nuestro entorno y en el marco de legalidad que nos caracteriza a los costarricenses.
Kathya Araya
Directora de Derecho Público y Derecho Ambiental
Bufete Dentons Muñoz
