Pandora Papers: ¿Cuáles son los nuevos riesgos de la planificación fiscal?

La existencia de los paraísos fiscales y las planificaciones fiscales, como se han conocido, están enfrentando una revolución. Lo que parecía ser hechos aislados de filtración de documentos, se convierte hoy en una tendencia. Primero fue Panamá Papers en 2016, luego Paradise Papers en 2017 y ahora Pandora Papers en 2021. Pero, ¿qué diferencia hay en la actualidad con respecto a las nuevas potestades de las Administraciones Tributarias? La respuesta descansa en la Directiva Administrativa Comunitaria Número (DAC) 6, la cual entró a regir en los países de la Unión Europea en 2021.

La DAC 6, entendida como la directriz que establece la obligación para los “intermediarios fiscales” (siendo estos profesionales en Contabilidad, Derecho, Finanzas y Economía) de informar a las Administraciones Tributarias sobre “mecanismos transfronterizos de planificación fiscal” de sus clientes. Es decir, todo profesional que esté involucrado en una restructuración o planificación fiscal que identifique rasgos de una “planificación fiscal agresiva” debe informarlo a la Administración Tributaria competente. Lo anterior, sin embargo, se establece dentro de los límites que establece el secreto profesional.

En Costa Rica no existen aun estas obligaciones para los asesores fiscales, sin embargo, con posteridad a la publicación de los Pandora Papers, la Administración Tributaria ha emitido un comunicado, similar al emitido en 2016 con posteridad a la publicación de los Panama Papers, para efectos de iniciar la solicitud de requerimientos de información a aquellos contribuyentes que se encuentren en estas publicaciones. El cuestionamiento necesario entonces descansa en la pregunta: ¿Puede la Administración Tributaria en Costa Rica presumir de pleno derecho que existe la comisión de una infracción o delito fiscal?, solo por la presencia de un contribuyente en estas listas.

Si bien es cierto la Administración Tributaria en Costa Rica no tiene una normativa homologable a la DAC 6, esta sí esta facultada para hacer requerimientos de información a cualquier contribuyente, incluidos o no en Pandora Papers. Estas estructuras fiscales por lo general, buscan la repatriación de ingresos, mismos que la Administración Tributaria cuestionará y categorizará, como un incremento patrimonial no justificado, todo lo cual será suficiente para iniciar un proceso administrativo por omisión de ingresos, aplicando los reajustes en la base imponible y las sanciones administrativas que correspondan.

El procedimiento en sede administrativa le da la garantía a la Administración Tributaria de trasladar la carga de la prueba del cumplimiento de obligaciones fiscales al contribuyente. Todo lo contrario, sucede cuando se eleva un proceso de comisión de un delito tributario (fraude a la Hacienda Pública) a sede judicial, en donde el contribuyente goza de la tutela del principio de inocencia y el derecho a no auto incriminarse, y en consecuencia le correspondería a la Administración Tributaria probar la comisión del delito del contribuyente a través del uso inapropiado de figuras jurídicas, mismo que deberá ser demostrado por dicha Administración.

Lo anterior explica por qué muchos procesos tributarios, permanecen en sede administrativa, simplemente porque es más sencillo para la Administración Tributaria obligar al contribuyente a probar, dentro de la amplia discrecionalidad de dicha Administración, si se ha cumplido con las obligaciones tributarias o no. Independientemente, de a quien le corresponda la carga de la prueba, lo cierto es que la planificación fiscal como se conoce está pronta a revolucionarse, y le corresponderá al contribuyente decidir si el ahorro fiscal derivado de una planificación fiscal vale la pena frente a todos los riesgos fiscales que deben asumirse.