Laberinto en el sector eléctrico

Inicio por el final: es urgente que el país apruebe cuanto antes una legislación que regule de forma coherente el sector eléctrico, llámese Ley General de Electricidad, de Promoción de Inversión de la Industria Eléctrica, etc, y esa tarea debe de iniciar de inmediato, de forma que la próxima Administración disponga de las herramientas para resolver los retos del sector, en especial considerando que actualmente es evidente la ausencia de regulación sistemática, actualizada y estructurada del sector eléctrico que articule correctamente las interacciones del usuario, las Autoridades y los concesionarios.

En ese contexto, es sorprendente que en nuestro país exista inversión en el sector y no extraña que el debate sobre el costo de la electricidad sea complejo, especialmente si se consideran todas las variables, asimetrías regulatorias (y el riesgo regulatorio implícito), situaciones de hecho y de derecho que inciden en la actividad del Rector, del Regulador, de los usuarios (no consumidores) y de los concesionarios, variables que en su conjunto afectan el costo de cada kilovatio hora producido, transportado y consumido en Costa Rica.

En síntesis, nos encontramos frente a un laberinto regulatorio en el sector eléctrico. A esta altura resulta urgente y necesario definir el orden, la estructura, el enfoque y los objetivos del sector, con especial énfasis en las necesidades de los usuarios, así será posible disfrutar tarifas equitativas.

Ahora sí, me refiero el principio, al laberinto: he seguido con interés el debate en redes sociales sobre el costo de la electricidad en Costa Rica, hay quienes afirman que es la más cara de Centroamérica y en el otro lado de la moneda hay quienes afirman que las más barata.

El debate es sano, oportuno e interesante y tal parece que, dependiendo del cristal desde el que se mire, del enfoque y de los documentos en que se sustente, ambas tesis se presentan como posibles.

Ahora bien, más allá del análisis numérico, es decir, de la valoración general del costo promedio del kilovatio hora en Costa Rica, para lo cual remito precisamente al debate en redes sociales y otros foros, considero oportuno dar un vistazo a la legislación del sector electricidad en Costa Rica, a partir de lo cual quizá sea posible encontrar el origen o la justificación de opiniones tan diametralmente opuestas sobre un mismo asunto.
A “grosso modo” ¿quiénes participan del sector eléctrico?

1. Partiendo de la premisa del “deber ser”, en el primer nivel de importancia estamos los consumidores, usted y yo, sin distinción de su tamaño. Sobre los hombros – y los bolsillos – de nosotros recaen las consecuencias de las acciones que los demás actores oportuna o inoportunamente ejecuten u omitan ejecutar, somos quienes finalmente pagamos con nuestro dinero por el acceso al servicio eléctrico y por esa sola consideración los consumidores deberíamos ser la principal razón de existir del resto de los actores, y la protección de nuestros intereses debe constituir la prioridad de la legislación.
2. En el segundo nivel tenemos la institucionalidad encargada de organizar a los actores, en esa institucionalidad encontramos al Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE, creado por Ley 7152 de 1990) y la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP, creado por Ley 7593 de 1995).
   El MINAE debe dictar la política pública del sector, principalmente mediante el Plan Nacional de Energía y la ARESEP debe fijar las tarifas del servicio de suministro de energía eléctrica bajo el principio de servicio al costo, regular la calidad del servicio y velar por el equilibrio de los intereses del consumidor y de los concesionarios de los servicios. Ambas autoridades deber ser técnicas, objetivas e independientes.
3. En el tercer nivel encontramos a los concesionarios de los servicios de suministro de energía eléctrica, entiéndase las Cooperativas de Electrificación Rural, las Empresas de Servicios Públicos, los Generadores Privados, el Instituto Costarricense de Electricidad y su subsidiaria, la Compañía Nacional de Fuerza y Luz.
   En el imaginario, todo lo anterior se relaciona y articula bajo las reglas de un modelo con reglas claras y coherentes, en la que cada uno de los niveles acude y cumple los deberes y ejerce los derechos que les corresponden según su condición; eso es en el imaginario, la realidad es otra, veamos:

a)  El primer concepto que debemos aclarar es que, según la legislación vigente, el usuario del servicio eléctrico no es un consumidor y por lo tanto no le asisten los derechos de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, incluyendo la libertad de escogencia. La defensa de los derechos del usuario del servicio eléctrico depende de la ARESEP y no existe un elenco sistematizado de derechos de los usuarios del servicio eléctrico.
Así las cosas, dejando atrás el deber ser, nos damos cuenta que el usuario (no el consumidor) está muy lejos de encontrarse en el primer nivel de importancia en el sector.

b)    El segundo concepto que debemos aclarar es que históricamente el MINAE no ha tenido los recursos óptimos para ejercer la rectoría y en la práctica recibe los recursos que el ICE (y RECOPE) aporten para que el Rector despliegue sus funciones.
En el caso de ARESEP tenemos que está sujeta al principio de regulación de servicio al costo, el cual no garantiza ni promueve la eficiencia en la prestación del servicio de electricidad.

De modo que, dejando atrás el deber ser, nos damos cuenta que existe un riesgo claro de captura del Rector y que el Regulador no está legalmente compelido a dictar resoluciones que promuevan la eficiencia en la prestación del servicio de electricidad, (se debe reconocer que eso podría cambiar con la puesta en ejecución de la Contabilidad Regulatoria).

c) El tercer concepto que debemos aclarar es que los concesionarios no son jurídicamente iguales entre sí, están regidos por distintas regulaciones y su entorno de relaciones depende de su naturaleza legal, es decir, la regulación de los concesionarios no parte de elementos objetivos sino subjetivos, ello a pesar que el kW/h es igual para todos. En ese aspecto, debemos ser cuidadosos y recordar que el surgimiento de esa regulación subjetiva obedece a condiciones históricas particulares, en las cuales se trataba resolver retos concretos del momento en ciertos espacios geográficos, es decir, la legislación no fue creada bajo el objetivo de propiciar un entorno regulatorio objetivo y sistematizado, mucho menos un mercado.

Las Cooperativas de Electrificación Rural están reguladas parcialmente por la Ley 8345 del 2003, que les limita su capacidad de generación, fija plazos de concesión de recurso hídrico y establece condiciones de venta de energía al ICE (que es otro concesionario). Conviene aclarar que las razones para establecer los límites a la generación de las Cooperativas de Electrificación Rural no son muy claras.

Las Empresas de Servicios Públicos (JASEC y ESPH, transformadas por las leyes 7789 y 7799 de 1998) cuentan con leyes orgánicas que refieren tanto a aspectos organizativos, competenciales y comerciales, al tiempo que en forma genérica establece su área de concesión de servicio, fija plazos de concesión de recurso hídrico, las limitaciones para su capacidad de generación y de venta de energía al ICE están establecidas en la Ley 8345. Similar al caso de las Cooperativas de Electrificación Rural, las razones para establecer los límites a la generación no son muy claras.

Los generadores privados, tanto propietarios de proyectos como operadores de proyectos del ICE (BOT) están regulados en la Ley 7200 (del año 1990) y sus reformas y la Ley 8723 (del año 2009), que limitan su capacidad de generación, fija plazos de concesión de recurso hídrico y establece condiciones de venta de energía al ICE (que a su vez son distintas a las fijadas en la Ley 8345). Una vez más, al igual que las Cooperativas de Electrificación Rural y las Empresas de Servicios Públicos, las razones para fijar los límites a la generación no son explicitas.

El Instituto Costarricense de Electricidad está regido principalmente por el Decreto Ley 449 de 1949 que le atribuye la responsabilidad de satisfacción de la demanda primordialmente con recursos renovables, sin sujeción a límites en su capacidad de generación. La posibilidad de compra de electricidad a los generadores privados está regulada en la Ley 7200 y sus reformas y en el caso de Cooperativas de Electrificación Rural y las Empresas de Servicios Públicos está regulada en la Ley 8345. Adicionalmente, como consecuencia de la Ley 5961 de 1976, el ICE goza de exclusividad en la exploración y explotación de los recursos geotérmicos del país.

La Compañía Nacional de Fuerza y Luz está regulada por el Contrato Ley Nº 2 de 1941 y sus reformas.

Únicamente dos - de la multiplicidad de concesionarios - a saber, el ICE y CNFL, son agentes del mercado eléctrico América Central, ello según el artículo 6 inciso b) de la Ley 8660 del 2008 y el artículo 3 de la Ley 9004 del 2011.

Ámbito Tarifario. En el ámbito tarifario, todos los concesionarios están regulados por la ARESEP, al amparo de la Ley 7593. Conviene aclarar que no existen mapas que delimiten con certeza las áreas de concesión de cada concesionario, lo que ha provocado acaloradas disputas entre los concesionarios, especialmente en las zonas limítrofes. Así las cosas, dejando atrás el deber ser, nos damos cuenta que, en función de sus atribuciones extraordinarias y limitaciones existen tres tipos de concesionarios, ello a pesar que todos proveen el mismo servicio público de suministro de energía eléctrica, a saber:

1. Las Cooperativas de Electrificación Rural y la Empresas de Servicios Públicos, con limitaciones para su capacidad de generación, regulación de concesiones de usos de recurso hídrico y limitadas capacidades de venta de electricidad al ICE y de compra a otros concesionarios.
2. Los generadores privados, con las mayores restricciones a su capacidad de generación, regulación de concesiones de usos de recurso hídrico, dependencia absoluta de la decisión de compra del ICE y sin posibilidad de vender electricidad a otros concesionarios, sea local o regionalmente.
3. El ICE y la CNFL, sin limitaciones en el ámbito nacional y con exclusividad de participar en el mercado eléctrico regional y en el caso del ICE, con poder de compra de electricidad a los demás concesionarios y con exclusividad en la explotación de la geotermia.
4. En suma, en ausencia de una legislación coherente que regule el sector, estamos frente a un panorama complejo que en nada contribuye a la eficiencia en la prestación del servicio.

Erick Jiménez G.
Abogado Asociado
Director Área de Práctica Legal y Regulatoria en Energía
Soley, Saborío & Asociados
www.soley-saborio.com