La exclusividad de trasmisiones deportivas es una manifestación de la libertad de comercio

El Proyecto de Ley N. 21186, actualmente en trámite legislativo, que introduce un artículo 11 bis a la Ley de Radio N. 1758, no supera el examen de proporcionalidad y por ende es inconstitucional, por la seria violación a la libertad de comercio que contiene.

El proyecto de reforma legal pretende crear un supuesto “derecho” de acceso de la población, a los eventos deportivos y culturales, dejando dichos acontecimientos para que solo puedan ser trasmitidos en la radiodifusión abierta. Dicho proyecto conlleva toda una serie de vicios y errores de fondo, en los que profundizaremos posteriormente; sin embargo, en las siguientes líneas, nos referiremos concretamente a su principal falencia de origen y es que la reforma pretende limitar, a futuro, los contratos de exclusividad de eventos deportivos y culturales. Esto quiere decir, estamos ante un proyecto que se introduce en la esfera íntima de autodeterminación de las empresas privadas en les ordene la forma en proceder a concretar sus derechos y obligaciones.

La afirmación inicial de que este proyecto es inconstitucional, no es a la ligera, sino que es producto de la aplicación del parámetro de proporcionalidad al texto propuesto. Para el caso concreto del proyecto bajo análisis, la aplicación de este protocolo muestra de forma sencilla como la norma propuesta no supera ni si quiere el análisis inicial de dicho examen, a saber, el subprincipio de idoneidad:

• De acuerdo con este principio, una intervención en un derecho fundamental debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucional que la norma pretenda. Esto quiere decir que, fundamentados en los conocimientos generales de la sociedad y de la ciencia y la técnica, se pueda llegar a la conclusión de que el medio adoptado por la norma tiene la capacidad para alcanzar el fin propuesto; por ende, si el fin no se alcanza, la norma es inconstitucional.

• Ahora bien, en el caso del proyecto bajo análisis, es evidente que la norma en cuestión sería inidónea por cuanto, no solo no queda claro el fin constitucionalmente legítimo que persigue la reforma legal, sino que además, lo más preocupante, son los efectos adversos y contraproducentes que traería. En este sentido, la norma no sería idónea por que producirá que ninguna empresa contrate exclusividades de eventos y por ende no pague por ellos, esto implicaría que los eventos en el exterior no sean trasmitidos en el país y que los que se realicen internamente tengan un nivel de precariedad que implicaría su desaparición. Al respecto, es de sobra conocido que el rubro de derechos de trasmisión es la principalmente fuente de ingresos de estos equipos a nivel mundial, si estos derechos desaparecen los equipos citados entrarían en una crisis económica de tal magnitud que su existencia sería inviable. Eso claramente trae consigo daños a la economía nacional, perdía de empleos y afectación a los niños y jóvenes que forman parte de estas instituciones en liga menor, entre otros aspectos.

• Por ende, ese acceso que pretende la norma en realidad no solo no tiene raigambre constitucional, al tratarse de actividades privadas (artículo 28 de la Constitución Política), sino que además, en caso de implementarse, traería el efecto inverso al que pretende, esto es, produciría la limitación de acceso a los eventos por su falta de respaldo económico, esto producto de que impediría su trasmisión en el país o incluso su propia existencia, en el caso de eventos nacionales.

Sobre este tema conviene recordar que, una de las principales disputas en las que ha tenido cabida la aplicación del principio de proporcionalidad en la jurisprudencia de la Sala Constitucional, se relaciona precisamente con la libertad de comercio, esto principalmente a partir de 1992. En esas sentencias, es posible rescatar la consolidación mayoritaria de un examen de idoneidad de las normas objeto de impugnación, en donde la Sala exige una concordancia entre el medio implementado y el fin que se procura con la norma en cuestión. Concretamente en lo que tiene que ver con casos donde la Sala Constitucional analiza este tipo de restricciones, es necesario indicar que en muchos de ellos la Sala solo avala dichas limitaciones, en el caso de que se trate de una excepción por medio alguna “necesidad social imperiosa”, aspecto que en el caso concreto claramente no se presenta, ya que no se está beneficiando ningún derecho fundamental de la colectividad o algún bien jurídico superior.

Así las cosas, la reforma legal que se pretende es inconstitucional, principalmente, por no superar el subprincipio de idoneidad, esto quiere decir, su concepción y génesis choca frontalmente con el contenido de la libertad de comercio, al no lograr demostrar una adecuación de medios y fines del proyecto, esto quiere decir, el fin que pretende no se cumple y por el contrario afectaría a la colectividad.