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Viernes, 25 de septiembre de 2020



FORO DE LECTORES


¿Es legal la forma en que el gobierno ha atendido la pandemia de la Covid-19?

Luis Ortiz [email protected] | Lunes 03 agosto, 2020

Luis Ortiz

La ética de la necesidad justifica - cuando concurren sus factores - la operatividad de un Derecho de necesidad. Sin embargo, este Derecho únicamente resulta legítimo cuando se ejercite de manera cautelosa, con respecto a los derechos fundamentales y cuando, de otro modo, no pueda conseguirse la salvación de la sociedad y del Estado. Como ha dicho la doctrina: “El legislador que en tiempos de disturbios y trastornos aspira a gobernar con las leyes comunes es un imbécil, el que aún en tiempos de disturbios y trastornos aspire a gobernar sin ley es temerario”. (García Pelayo)

El Estado de Alarma: Pues bien, precisamente en esa línea es que la jurisprudencia ha entendido que el artículo 180 constitucional es el fundamento para que el Poder Ejecutivo declare el estado de emergencia. Para tales efectos, se ha dictado una Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo que, en su artículo 29 autoriza al Ejecutivo a declarar, por decreto, el estado de emergencia en cualquier parte del territorio nacional. Ahora bien, ¿qué potestades exorbitantes le confiere esta ley al Gobierno? El artículo 34 de la ley las define, al señalar que el Poder Ejecutivo puede: i) decretar restricciones temporales en el uso de la tierra, con el fin de evitar desastres mayores y facilitar la construcción de obras; ii) tomar las medidas que considere necesarias para permitir la evacuación de personas y bienes; iii) emitir restricciones sobre habitabilidad, tránsito e intercambio de bienes y servicios en la región afectada. En todos estos casos – dice la misma ley - la restricción concreta y temporal de las garantías no podrá exceder el plazo de cinco días naturales pues corresponde a la Asamblea Legislativa, en forma exclusiva, la suspensión de los derechos fundamentales previstos en el inciso 7) del artículo 121 de la Constitución Política. Asimismo, se habilita al Ejecutivo a expropiar, sin indemnización previa, los bienes, las propiedades o los derechos indispensables para cumplir los propósitos de dicha ley, así como también a imponer servidumbres, ocupación, derribo o restricción.

LAS MEDIDAS TOMADAS POR EL GOBIERNO: Mediante el artículo 1° del Decreto N° 42227 del 16 de marzo de 2020, se decretó el estado de emergencia nacional en todo el territorio de la República de Costa Rica, debido a la situación de emergencia sanitaria provocada por la enfermedad COVID-19. A partir de ello, la estrategia del Gobierno ha girado sobre cuatro ejes principales: i) la restricción vehicular sanitaria; ii) las medidas migratorias; iii) el cierre de establecimientos que requieren permiso de funcionamiento; y iv) emisión de lineamientos por parte del Ministerio de Salud (MINSA).

Restricción vehicular sanitaria: El primer límite impuesto fue la prohibición de circulación vehicular en todo el territorio nacional dentro de horas y días específicos. Para este efecto, el Poder Ejecutivo encontró sustento en el artículo 95 de la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres y Seguridad Vial, pero, además, en la Ley número 9838 del 3 de abril de 2020, mediante la cual se reformó la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres y Seguridad Vial y se agregó el artículo 95 bis que señala: “El Poder Ejecutivo podrá establecer, en todas las vías públicas nacionales o cantonales del territorio nacional, restricciones a la circulación vehicular por razones de emergencia nacional decretada previamente. La restricción de circulación vehicular se señalará vía decreto ejecutivo, indicando las áreas o zonas, días u horas y las excepciones en las cuales se aplicará. (…)”.

Medidas migratorias: Mediante el Decreto Ejecutivo número 42238-MP-S del 17 de marzo de 2020 y con fundamento en el artículo 63 de la Ley General de Migración y Extranjería, se restringió de manera temporal el ingreso al territorio nacional de las personas extranjeras bajo la categoría migratoria de No Residentes, subcategorías Turismo y Personal de Medios de Transporte Internacional de Mercancías, sea vía aérea, marítima, terrestre o fluvial, con algunas excepciones. Asimismo, se estableció que, de conformidad con los artículos 147 y 161 de la Ley General de Salud (LGS), las personas nacionales o las extranjeras exceptuadas de la restricción migratoria que ingresen al país deben acatar las medidas sanitarias dictadas por el MINSA para la atención de la COVID-19, como es, por ejemplo, el aislamiento por el plazo de 14 días naturales.

Cierre de establecimientos que requieren permiso sanitario de funcionamiento: Tanto esta medida como la que sigue son las que mayor duda y polémica generan, habida cuenta de su disperso fundamento legal. Y es que, este control se fundamenta en deberes genéricos desperdigados en varios artículos de la LGS y de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud (“LOMS”) cuyos supuestos de hecho y derecho deben ser complementados por medio de simples resoluciones ministeriales. De conformidad con ello, se suele utilizar como fundamento legal del cierre de los establecimientos, en primer lugar, los artículos 21 y 50 constitucionales que reconocen los derechos fundamentales a la vida y salud de las personas. A la par de ello, se hace acopio del principio de precaución en materia sanitaria, según el cual deben tomarse las medidas preventivas que sean necesarias para evitar daños graves o irreparables a la salud de los habitantes. Adicionalmente, se elencan una serie de artículos de la LGS y de la LOMS que establecen la obligación genérica de protección de los bienes jurídicos de la vida y la salud pública por parte del Poder Ejecutivo, a través del MINSA. A partir de ello, concluyen las resoluciones ministeriales que se han dictado que, dichas normas consagran la potestad de imperio en materia sanitaria y le confieren la competencia al MINSA “para dictar todas las medidas técnicas que sean necesarias para enfrentar y resolver los estados de emergencia sanitarios.” Ello implica – según estas resoluciones – la facultad para obligar a las personas a acatar las disposiciones normativas que emita el MINSA para mantener el bienestar común de la población y la preservación del orden público en materia sanitaria. También, se menciona que el artículo 147 de la LGS obliga a toda persona a cumplir con las disposiciones legales o reglamentarias y las prácticas destinadas a prevenir la aparición y propagación de enfermedades transmisibles. Aunado a este canon legal, se utilizan como fundamento los artículos 340 y 341 de la misma LGS que les confieren a las autoridades del MINSA la potestad de dictar resoluciones ordenando medidas de carácter general o particular, así como también ordenar y tomar las medidas especiales para evitar el riesgo o daño a la salud de las personas. Finalmente, se ha venido utilizando como fundamento el artículo 367 de la misma LGS que le confiere al MINSA la potestad de declarar como epidémica y sujeta al control sanitario, cualquier zona del territorio nacional, así como también determinar las medidas necesarias y las facultades extraordinarias para extinguir o evitar la propagación de la epidemia. Y, por supuesto, cierra el cerco normativo el artículo 364 de la LGS, que funciona como el “garrote”, pues prevé como medida especial que las autoridades de salud competentes pueden decretar por propia autoridad la revocatoria definitiva o temporal de la autorización de instalación o funcionamiento de un establecimiento o de una actividad para la cual fue otorgada, con el fin de evitar la aparición de peligros y la agravación o difusión del daño, o la continuación o reincidencia en la perpetración de infracciones legales o reglamentarias que atenten contra la salud de las personas.

Lineamientos del Ministerio de Salud: El cuarto pilar consiste en la emisión por parte del MINSA de lineamientos, que los hay variopintos y con muy diversos alcances y efectos jurídicos. Están los “Lineamientos Nacionales para la Vigilancia de la Infección por Coronavirus (COVID19)”, “Lineamientos para la Población en General”, “Lineamientos para Servicios Públicos Dirigidos a la Población”, “Lineamientos para Servicios Institucionales Dirigidos a la Población” y “Lineamientos para Servicios de Salud de atención a las personas”. Ahora, lo que interesa resaltar sobre estos “Lineamientos” es su clara vocación normativa, pues evidentemente suscitan nuevos supuestos de prohibición, así como también crean deberes y obligaciones de los particulares, bajo pena de sanción. En este sentido, de conformidad con el numeral 378 de la LGS, el deber u obligación establecido por los “Lineamientos” equivale a las órdenes o medidas especiales o generales dictadas por las autoridades de salud, cuya omisión en su cumplimiento depara una multa fija de un salario base, siempre que el hecho no constituya delito y que, además, puede servir de motivo para la clausura del establecimiento correspondiente. Pero, más grave aún, de acuerdo con el artículo 268 del Código Penal (CP), tales “Lineamientos” bien podría interpretarse que hacen las veces de “medidas impuestas por las autoridades para impedir la introducción o propagación de una epidemia” cuya violación constituye el tipo penal del delito allí establecido y penado con prisión de uno a tres años o de cincuenta a doscientos días multa. Así, por ejemplo, los particulares que no utilicen la mascarilla o careta de conformidad con la obligación establecida por los “Lineamientos Generales sobre el uso de mascarilla y caretas a nivel comunitario en el marco de la alerta por (COVID-19)”; los hoteles que no cumplan con los deberes y obligaciones establecidas en los “Lineamientos específicos para el Sector Turismo ante el Coronavirus (COVID-19)”; las empresas constructoras que incumplan los preceptos de los “Lineamientos generales para el Sector de la Construcción debido a la alerta sanitaria por Coronavirus (COVID-19)”; los gimnasios que omitan cumplir los “Lineamientos para funcionamiento de centros o espacios de acondicionamiento físico para la realización de actividad física sin contacto físico”; o los bancos que se nieguen a cumplir los “Lineamientos generales para establecimientos comerciales y servicios con permiso sanitario de funcionamiento” podrían, todos ellos, no solo ser objeto de la multa establecida en el artículo 378 de la LGS, sino además, en el peor de los casos, ser sancionados sus responsables con prisión de uno a tres años o de cincuenta a doscientos días multa por la comisión del delito previsto en el numeral 268 del CP. Todo ello, claro está, en adición a la clausura de los establecimientos comerciales correspondientes.

Balance De La Actuación Del Gobierno: Durante la etapa de ensayo de nuestra historia constitucional, que va de 1821 a 1871, se dio una particularidad que retrata bien la idiosincrasia costarricense. En ese período de cincuenta años, Costa Rica tuvo diez constituciones. Ello, evidentemente, dice mucho de los costarricenses, “de quienes bien podría hablarse de un “sentimiento de la legalidad”, como un modo de sentir y reaccionar con apego y familiaridad frente a la ley, incorporado a la sicología del pueblo. No es que el costarricense crea siempre justa la ley, sino que cree siempre peor o más injusta la solución opuesta, consistente en la violencia o la arbitrariedad personal.” (ORTIZ ORTIZ)

Pues bien, en el caso particular de la pandemia generada por la COVID-19, esa idiosincrasia legalista ha jugado un papel preponderante en la forma de manejar el estado de alarma. En efecto, el Gobierno ha preferido buscar – cual hilo en un pajar – la norma vigente que la habilite para actuar, aunque ello implique estirar los principios de legalidad y reserva de ley a límites absurdos, en lugar de acoger la tesis de los decretos de urgencia atípicos, previstos – justamente – para tiempos de disturbios y trastornos. De esta forma, se ha preferido utilizar un basamento legal etéreo y genérico, que va desde los derechos fundamentales a la vida y la salud, pasando por el principio precautorio, hasta desempolvar añejas normas de la LGS y del CP de cuestionable constitucionalidad, que han quedado como resabio de leyes ya longevas (1973 y 1970 respectivamente).

Este pseudo fundamento legal y constitucional que habilita a quien ejerza el puesto de Ministro de Salud a emitir cuantas resoluciones o lineamientos desee, con órdenes de cierre de cierto tipo de establecimientos e incorporación de nuevos deberes y obligaciones para los particulares, cuya omisión se convierte, de acuerdo con el artículo 378 de la LGS, en falta administrativa, y, presuntamente en delito de conformidad con el numeral 268 del CP resulta, en nuestro criterio, flagrantemente inconstitucional. Y es que, la ecuación jurídica del juego que permite la LGS y el CP, según la interpretación aún no judicialmente confrontada del Gobierno, consiste en: resolución + lineamiento ministerial = restricción de derechos fundamentales + omisión en el cumplimiento de las resoluciones y/o lineamientos = sanción administrativa y penal, no hace más que limitar grave y ostensiblemente, entre otras: la libertad de empresa, la propiedad privada, el principio de libertad, la autonomía de la voluntad y la libertad de trabajo de manera ubicua, pues si no se acata la orden, que debería tener rango legal, se incurre entonces en falta administrativa y/o delito penal. Ha bastado así con amenazar con el garrote de las sanciones y delitos, por faltas artificialmente creadas mediante resoluciones y lineamientos del Ministro de Salud, para lograr que la gente se confine, pues si no hay establecimientos abiertos al público a los cuales concurrir ni se puede circular en vehículos automotores, poco se puede hacer en las calles. Por ello, viene a bien señalar - como acertadamente lo hace Santamaría Pastor - que si estas resoluciones o lineamientos ministeriales “pueden imponer limitaciones de derechos fundamentales, el resultado es que esta limitación de derechos de todos los ciudadanos puede ser adoptada e impuesta por un único ciudadano/a, algo escasamente concebible en un Estado democrático, por honorable, moderado y respetuoso que este ciudadano sea.”

Recordemos que ningún ministro, y el de salud no es la excepción, es escogido democráticamente, con lo cual, tampoco tiene responsabilidad política que pueda ser directamente exigida por parte del pueblo. Consecuentemente, haber escogido el camino de las resoluciones y lineamientos ministeriales en lugar de los decretos de urgencia atípicos emitidos por el Poder Ejecutivo en sentido estricto (Presidente + Ministro), genera una violación clara y evidente al principio de reserva de ley y legalidad, en adición a los principios democrático y de representatividad, puesto que con las normas utilizadas por el Estado como fundamento de su conducta no solo se delega de forma absoluta en el Ministro de Salud la emisión de nuevas prohibiciones y consecuentes limitaciones a derechos fundamentales, sino también la determinación y creación discrecional ex novo de los tipos administrativos e incluso penales merecedores de sanción. Lo que es más, nótese que si se hubiese seguido el camino que exige la propia Constitución Política, no solo se habrían tenido que suspender los derechos y garantías constitucionales con participación de la Asamblea Legislativa (con su aprobación o no) y notificación al Secretario de la Organización de Estados Americanos (OEA), sino que además, los decretos ejecutivos de urgencia habrían tenido que someterse a la Asamblea para su ratificación o no. Por ello, es claro que la vía escogida, consistente en estirar el alcance de las normas pensadas para situaciones de normalidad no ha hecho más que generar un fraude a la Constitución.

No dudamos de las buenas intenciones del Gobierno para sacarnos adelante de la pandemia de la COVID-19, empero, han olvidado que el ordenamiento jurídico es el marco dispuesto por la misma sociedad para que, dentro de su cauce, actúen las autoridades. De ahí que su olvido o torcida aplicación torna ilegítima cualquier actuación del Estado, sin importar el fin perseguido. El camino – por legalista – ha sido el equivocado; corresponde ahora rectificar y enrumbar la nave por el camino del respeto a los principios democráticos y de representatividad, situando la responsabilidad en los órganos constitucionales que corresponden – Poder Ejecutivo (Presidente + Ministro) y Asamblea Legislativa - que sí ostentan legitimación democrática y no solo en el Ministro de Salud, tecnócrata muy competente, pero que carece de tal característica.





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