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Miércoles 6 Octubre, 2010


Un órgano fiscalizador que responda y esté subordinado a la Administración concedente, tiene atadas ambas manos

El sistema de concesión de obra pública

En abril de 1998, se promulgó la Ley de Concesión de Obra Pública, normativa que generó expectativa en materia de inversión en infraestructura con el establecimiento de alianzas mediante el contrato administrativo. Esta legislación, en apariencia plantea un sistema normativo, entendido como “un conjunto de enunciados que comprende todas sus consecuencias lógicas”; sin embargo, los resultados han determinado que no todas esas consecuencias lógicas fueron contempladas por el legislador y, otras tantas más han sido olvidadas por los operadores jurídicos.
La preocupación constante por el suceso nos hace olvidar el proceso, de forma tal que el impacto inmediato es la carretera o el aeropuerto, sin importar cómo se lleva a cabo la construcción. Por eso resulta necesario repasar elementos de un sistema de concesión, para reflexionar sobre errores que hacen cuestionar la importancia de esta herramienta jurídica en manos del desarrollo y, dirigir las reformas que se requieran. Aquí entramos entonces a las etapas de la planificación, el control y la fiscalización.
Planificación. Es una etapa esencial de un proceso de concesión y responde a ¿para qué, para quién y para cuándo? Las respuestas deben estar enfocadas en la necesidad de las y los habitantes, siendo entonces, que una obra será objeto de concesión si su desarrollo es inevitable frente a una necesidad social y, si el Estado es incapaz de desarrollarla —artículos 6 párrafo final y 121 inciso 14 de la Constitución Política—, mismos en que se evidencia, como regla la conservación en manos del Estado de dichos bienes y solo por excepción, la participación privada.
Con relación al para quién debe recordarse que las obras deben pensarse a partir de la necesidad de los usuarios y no de las empresas o de los intereses de los gobiernos. El desplazamiento del peatón por los vehículos es más que evidente, y por eso se construyen carreteras sin aceras, sin pasos peatonales y sin otros elementos de seguridad. Esta realidad se evidencia en Río Grande de Atenas, donde los vecinos tienen meses sin conseguir un puente peatonal para que los niños asistan seguros a clases, mientras tanto, Autopistas del Sol dispuso del MOPT, en menos de tres días, un puente “Bailey” para cumplir su contrato. Qué ironía…
En la planificación, en síntesis, el país sigue siendo cortoplacista y desligado de esa realidad económica.
Control y fiscalización. Un país que decidió ensayar un sistema de concesiones para obras y servicios públicos debe integrar un modelo de control y fiscalización que atienda el cumplimiento del contrato. El artículo 9 de la Ley de Concesiones integra en cabeza de la Secretaría Técnica del Consejo, tanto las competencias de realización de estudios previos, preparación del cartel, supervisar y sancionar. Esta norma es un contrasentido si entendemos que tanto puede incumplir el concesionario, como la administración concedente, razón por la cual esta función no representa una garantía de un efectivo control interno. Las experiencias evidencian a un “órgano fiscalizador” que no asegura el oportuno y correcto desarrollo del contrato. Un órgano fiscalizador que responda y esté subordinado a la Administración concedente tiene atadas ambas manos. El control y la fiscalización deben estar dirigidos a monitorear cada etapa de la ejecución del contrato y gozar de tal independencia funcional, que pueda señalar los incumplimientos. Además, el modelo de control debe contar con herramientas procesales que permitan acciones que eviten los daños que el incumplimiento genera a la obra o al servicio y ante todo, un procedimiento sancionatorio efectivo, que sirva de mensaje para que funcionarios públicos e inversionistas crean en la seriedad del sistema.
En la actualidad, se han nombrado órganos de control por cada concesión, sin embargo, el modelo no debería disgregar sus esfuerzos, por el contrario, la existencia de una Superintendencia de Concesiones, por ejemplo, permitiría maximizar los recursos humanos y financieros y ante todo, garantizar a todos los habitantes, la ejecución y cumplimiento de los contratos.
Es importante que, con independencia de cuáles ideas prevalezcan, el país desarrolle un debate en torno al actual sistema de concesiones, con la finalidad de aprender de los errores del pasado, y corregir las debilidades; lo que no puede suceder, es que sigamos tropezando con la misma piedra.

Luis Fallas Acosta
Defensor Adjunto de los Habitantes