El derecho fundamental a la jubilación a propósito de la reforma al IVM

Marlon Salazar Herrera

Máster en Derecho Administrativo y Regulación Económica de la Goethe-Universität, Frankfurt Alemania.

Socio del Bufete Legalitét Abogados

Marlon.salazar@legalitet.com

El próximo doce de enero entrará en vigor la reforma al régimen de Invalidez, Vejez y Muerte (IVM), aprobada en diciembre de 2021 por la Junta Directiva de la CCSS.

Esta reforma introduce tres ajustes al sistema, siendo la variación al retiro anticipado la de mayor trascendencia.

En este sentido, la modificación elimina el retiro anticipado con derecho a pensión de los hombres, quienes en adelante se jubilarían a los 65 años con 300 cuotas, y ya no, a los 61 años y 11 meses con 462 cuotas, como sucede en la actualidad. Las mujeres tendrían la posibilidad del retiro anticipado a los 63 años con 405 cuotas en vez de los 59 años y 11 meses con 450 cuotas.

Partiendo de la anterior reforma y la controversia que esta ha generado, merece la pena analizar el contenido del derecho fundamental a la jubilación, según la jurisprudencia de la Sala Constitucional, a efectos de disipar, de alguna manera, las dudas que surgen en cuanto a la constitucionalidad de dicha reforma y la eventual violación de derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas.

Desde sus inicios, la Sala Constitucional fue contundente en declarar que el derecho a la jubilación es un derecho fundamental que se deriva del artículo 73 de la Constitución Política. (Sentencia 1147-1990)

Por jubilación se entiende, aquella prestación económica que obtiene una persona luego de laborar y cotizar para un determinado régimen por un plazo establecido, y la cual tiene como fin garantizarle una vida digna luego de que por razones de edad o invalidez se retira del mercado de trabajo. (Sentencia 19030-2018)

El derecho fundamental a la jubilación es, externamente, uno, sin embargo, a lo interno se constituye de dos modalidades o fases.

En la fase 1, este derecho se manifiesta bajo el nombre de “derecho de pertenencia al régimen”. En la fase 2, luego de experimentar un proceso de transformación, este derecho pasa a llamarse “derecho a la prestación actual” o “derecho concreto a gozar de la jubilación”. (Sentencias 1147-1990, 19030-2018)

El “derecho de pertenencia al régimen” se adquiere desde que el (la) trabajador (a) comienza a cotizar a dicho régimen y hasta que el (la) cotizante cumple con los requisitos exigidos por la norma vigente en ese momento para acceder al beneficio jubilatorio (incluso 18 meses antes a ese evento). Este derecho presenta un mayor grado de abstracción y es muy restringido en cuanto a sus consecuencias. El mismo tutela la pertenencia al régimen, entiéndase, a no ser excluido, y que se mantengan sus parámetros generales, como podría ser que la contribución sea tripartita. No obstante, este derecho solo hace surgir a favor de los cotizantes una simple expectativa de obtener el derecho a la jubilación y no un derecho adquirido o una situación jurídica consolidada, aspecto que lo diferencia esencialmente de la fase 2. (Sentencias 6491-1998, 11957-2021)

El “derecho de pertenencia” se transforma en el “derecho concreto a gozar de la jubilación” una vez que el cotizante cumple con todos los requisitos exigidos por la norma para acceder al beneficio jubilatorio, -incluso 18 meses previo a ello, según se explica luego-. (Sentencias 6491-1998, 11957-2021). Dichos requisitos son, por regla general, una edad mínima, determinada cantidad de cuotas y tiempo de servicio. En el caso del IVM, vigente en este momento, sería, por ejemplo, una mujer que alcanza los 59 años y 11 meses y tiene 450 cuotas aportadas.

A partir del momento en que el derecho a la jubilación se convierte en el “derecho concreto a gozar de la jubilación” al cotizante se le genera un derecho adquirido o situación jurídica consolidada que supone una protección a través del principio de irretroactividad de la ley (art. 34 de la Constitución Política), circunstancia que no sucede con una expectativa de derecho, es decir, en la fase 1 del derecho a la jubilación.

La tutela de los derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas a través del principio de irretroactividad, adquiere especial relevancia en materia de reformas o modificaciones normativas a los requisitos para adquirir el derecho de pensión, por ejemplo, con el aumento de edad o cantidad de cuotas o tiempo de servicio para jubilarse, como sucederá con la reforma al IVM.

La garantía constitucional de la irretroactividad en el tema que nos ocupa, no consiste en que las condiciones específicas del régimen no puedan ser modificadas o derogadas por una ley posterior, lo que significa es que, si ya el cotizante ha adquirido el derecho o consolidado la situación, una reforma legal que cambie o elimine la ley, no podrá impedir que surja el efecto que se esperaba con la norma anterior. Esto por cuanto el beneficiario tiene derecho a que se mantengan las condiciones que la norma preveía para él al momento en que se consolidó su situación jurídica o adquirió el derecho. (Sentencias 2765-1997, 19030-2018)

En términos muy simples, todo lo anterior se puede resumir en que los cambios normativos que se realicen a un régimen de pensiones solo pueden aplicarse a los cotizantes que ostentan un “derecho de pertenencia al régimen” no así a los que ya disponen de un“derecho concreto a gozar de la jubilación”.

El “derecho concreto a gozar de la jubilación” se adquiere automáticamente sin que sea necesario que se haya reclamado la jubilación, ni mucho menos declarado el reconocimiento o comenzando a percibir la pensión, de la misma manera que el derecho a la herencia se adquiere en el momento de la muerte del causante, no en el de la apertura del sucesorio, ni, mucho menos, en el de la adjudicación del derecho hereditario o de la entrega de los bienes al heredero. (Sentencia 1147-1990)

La Sala Constitucional estableció desde 1993, con la sentencia 5476-1993, que el “derecho concreto a gozar de la jubilación” nace, incluso, 18 meses antes a que el cotizante cumpla con todos los requisitos exigidos por la norma para acceder al beneficio jubilatorio. Dicho plazo de transición tiene como objeto proteger al beneficiario de un determinado régimen de pensión, de cambios repentinos en los requisitos específicos necesarios para obtener la jubilación.

Este criterio se ha mantenido en el tiempo e incluso recientemente la Sala lo reiteró en acciones de inconstitucionalidad presentadas contra la reforma al régimen de jubilaciones del Poder Judicial (Sentencias 6491-1998, 5758-2018, 11957-2021, 32259-2023).

Atendiendo a esta jurisprudencia, generalmente, las reformas a los regímenes de pensiones introducen un transitorio en el que disponen que una vez entrada en vigor la reforma y durante los 18 meses siguientes, quienes cumplan los requisitos para adquirir el derecho según la ley anterior, podrán pensionarse amparados en dicha norma.

La reforma al IVM, mencionada al inicio de este artículo, reguló el tema de manera inconsistente con la jurisprudencia de la Sala, generándose dudas de su constitucionalidad.

En el acuerdo de la sesión N°9229, la Junta Directiva de la CCSS aprobó la reforma y se dispuso que la misma regiría 24 meses posterior a que se publicara en la Gaceta. Dicha publicación sucedió el 11 de enero de 2022.

Por consiguiente, a partir del 12 de enero de 2024, todos los cotizantes que no hubieran cumplido antes de esa fecha, con los requisitos para obtener la jubilación, le serían aplicables las nuevas condiciones. Empero, según la jurisprudencia de la Sala, anteriormente expuesta, los cotizantes del régimen consolidarían 18 meses antes de cumplir con los requisitos una situación jurídica, y por tanto, tendrían el derecho a pensionarse con base en la norma que estaba vigente al momento de consolidar esa situación.

Es decir, todos aquellos cotizantes que antes del 12 de julio de 2025 cumplan con los requisitos para la jubilación según la normativa actual, se deben jubilar sobre la base de la norma que estaba vigente antes de la reforma.

Esto pone de manifiesto dos posibles escenarios: 1. Que la Sala tenga que reformular o modificar su criterio en cuanto al derecho adquirido o situación consolidada de 18 meses antes de cumplir con los requisitos para la jubilación. 2. Que la Sala tenga que declarar la inconstitucionalidad de la reforma al IVM por contrariar su jurisprudencia respecto al tema.

Estaremos atentos a lo que suceda.