El acuerdo de Escazú

El acuerdo de Escazú consiste en un tratado regional latinoamericano y del caribe, cuyo objetivo estriba en el derecho a acceder a una oportuna y efectiva información ambiental, la participación pública en la toma de decisiones que afecten al ambiente y en la promoción de la justicia en materia ambiental en los países de la región. El acuerdo preliminarmente fue adoptado en Costa Rica, el 4 de marzo del 2018 y fue firmado por 24 de los 33 países de América Latina y el Caribe, en el marco de la Asamblea General de Naciones Unidas, el 27 de setiembre del 2018. Era necesario que el acuerdo lo ratificaran 11 países para que entrara en vigor; ya ha sido ratificado por 12 naciones, sin que Costa Rica hubiese cumplido con el procedimiento para ratificarlo. ¿Cuáles son las razones de la resistencia?

La Asamblea Legislativa de Costa Rica, había aprobado la ratificación del acuerdo en el primer debate, mediante una votación calificada de 44 votos (más de las dos terceras partes requeridas), el 13 de febrero del 2020. Faltaba desde luego, el segundo debate para su ratificación. Ahora resulta que hay tres fracciones parlamentarias, la del PUSC, la de Restauración Nacional y el bloque “independiente” de Nueva República, que han declarado que no votarán a favor el acuerdo de Escazú. Liberación Nacional no define todavía su posición.

¿Qué ocurrió en ese ínterin, que provocó un cambio radical de posición de muchos diputados, lo que hace peligrar la ratificación del acuerdo por parte de nuestro país? Es muy importante saber que este cambio de posición en gran parte se ha reforzado con los argumentos esgrimidos por la organización de empresarios del sector privado (UCCAEP), que se posicionó en contra del tratado. Así funciona la Asamblea Legislativa tras bambalinas, son procesos que a simple vista no se ven. Pero existen, cuando se estudia la política en la realidad se observa cómo se mueven las diversas fracciones legislativas. En esencia, fueron tres las razones esgrimidas por la UCCAEP:

1. En su consideración esta es una traba más que vendría a dificultar la inversión empresarial que necesita Costa Rica para dinamizar la economía.

2. Hay una inversión de la carga de la prueba. Si hay una acusación por daño ambiental contra alguna empresa, la carga de la prueba recaerá sobre el acusado y no sobre el acusador.

3. El Estado deberá entonces tomar medidas cautelares en contra de la empresa acusada, impidiendo que el proyecto avance hasta que se demuestre que no contiene daño ambiental.

Vamos directo al argumento que juzgo que es el principal esgrimido por la UCCAEP, reproducido en un editorial del diario La Nación del 30 de abril de este año, y por algunos de los diputados que se están enfrentando ahora al acuerdo de Escazú.

El argumento es el que se refiere a la inversión de la carga de la prueba ante eventuales daños ambientales; porque supuestamente pasa la obligación de probar el daño, del sujeto que acusa al ente o empresa que habría producido o podría ocasionar daños al ambiente. Me he permitido hacer una especie de inmersión, para rastrear los argumentos de parte y parte. ¿Qué hay de nuevo en esto?

He estudiado los argumentos esgrimidos por el académico en derecho ambiental y público de la Universidad de Costa Rica, Dr. Mario Peña. El catedrático es una voz autorizada y muy conocedor del derecho ambiental y público, ya que es el coordinador de las maestrías en Derecho Ambiental y Público de la UCR. Pero, para que mi opinión no se convierta en argumento de autoridad, vamos a los argumentos.

Intentaré demostrar que el Acuerdo de Escazú no introduce ninguna novedad en cuanto a la “inversión de la carga de la prueba”, que no esté ya contemplada en diferente legislación debidamente aprobada en Costa Rica. Veamos.

Una de las primeras leyes en esta materia nos dice el Dr. Mario Peña, se localiza en la Ley de Biodiversidad, aprobada en 1998. Concretamente la encontrarán en el artículo 109 de la ley de Biodiversidad. Lo cito textualmente: “Carga de la prueba. La carga de la prueba, de la ausencia de contaminación, degradación o afectación no permitidas, corresponderá a quien solicite la aprobación, el permiso o acceso a la biodiversidad o a quien se le acuse de haber ocasionado daño ambiental.” (Lo último quisiera resaltarlo, porque es lo medular.) ¿Y por qué esto es así y no se conserva la presunción de inocencia del demandado, como ocurre en el derecho penal? Hay jurisprudencia abundante al respecto en la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, que responde esta interrogante, como lo muestra el Doctor Peña. Puede consultarse al respecto el voto 212-2008 de las 8:15 horas, del 25 de marzo del 2008. Allí se responde la interrogante que acabamos de dejar planteada, cuando se dice, -parafraseo- que al Derecho Ambiental le interesa más la prevención que la reparación del daño, por la sencilla razón de que corresponde probar a quien se halla en mejores condiciones para acercar la probanza al proceso, sin que importe si es el actor o el demandado. Lo anterior está en concordancia con el artículo 5 de la misma Ley de Biodiversidad.

El mismo concepto, se desarrolla también en la resolución 1469-F-S1-2011 de las 9 horas del 30 de noviembre del 2011. Se había contemplado antes, en el año 2009, en resolución del Tribunal Contencioso Administrativo, sección X, en la resolución 19-2009 de las 11:59 horas del 13/02/2009. Lo novedoso en la resolución del Tribunal Contencioso Administrativo, es que invoca el principio precautorio, en virtud del cual cobra vida la inversión de la “carga de la prueba”, en función de la precaución de posible daño ambiental: “…la doctrina de las cargas dinámicas probatorias, como paliativo para aligerar la ímproba tarea de producir pruebas diabólicas que, en ciertos supuestos, se hacían recaer sin miramientos sobre las espaldas de alguna de las partes (actor o demandado), por malentender las sacrosantas reglas apriorísticas de distribución de la prueba.” (Martínez, María P. “El Principio Precautorio.” En protección ambiental, Argentina, 2008, p.122. Citado por el Dr. Peña). Y luego remata diciendo que el derecho procesal ambiental, reconoce las complejidades científicas y tecnológicas de los casos ambientales, que demandan soluciones inéditas a problemas también inéditos.

Hay jurisprudencia además en el Tribunal Agrario, en la resolución 106-2008 de las 3:30 horas, del 13 de febrero del 2008; en el Tribunal de Casación Penal en la resolución 493-2004 de las 10:20 horas del 20 de mayo del 2004. El Dr. Peña trae a colación, como si lo anterior fuera poco, la regla procesal aplicada por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias del Banco Mundial (CIADI), en el laudo arbitral del caso Aven y otros contra Costa Rica (caso UNCT/15/13) del 18 de setiembre del 2018, sustentada nada menos que en el capítulo X del Tratado de Libre Comercio entre los países de Centroamérica, República Dominicana y los Estados Unidos (DR-CAFTA). Más claro aún se encuentra en el Reglamento de Arbitraje para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI); ocasión en la que el tribunal arbitral, taxativamente dijo: “Por lo tanto, en lo que respecta al medioambiente, la parte que alega la causalidad no requiere prueba de ello. El principio de precaución invierte la carga de la prueba, sobre el desarrollador, y la causalidad se presume.” (Cfr. Peña Chacón, M. Disponible en: https://derecho.ucr.ac.cr/Posgrado/derecho-ambiental/lecciones-ambientales-del-laudo-aven-y-otros-vs-costa-rica/

De manera que, como ha podido verse, alegar que el “Acuerdo de Escazú” no se debe aprobar porque introduce la “inversión de la carga de la prueba”, para que recaiga sobre el demandado y no sobre quien demanda, es una falsedad; en todos los países existe legislación y vasta jurisprudencia que defiende el “principio precautorio” en materia ambiental. Son abundantes en el mundo entero y en América Latina en particular los daños al ambiente provocados en aras de un supuesto desarrollo que no es tal, antes de que la ciudadanía pueda demostrarlo. Un caso emblemático es la grave reducción de la zona boscosa en la Amazonía en América del Sur.