Proyecto de Ley sobre prevención de lavado y activos virtuales

El Poder Ejecutivo presentó a la Asamblea Legislativa el Proyecto 22837, que consiste en una serie de reformas a la Ley No. 7786 sobre Estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiación del terrorismo. La reforma se enfoca principalmente en incluir a los virtual assest service providers (VASP) dentro de los sujetos regulados por la regulación antilavado ya existente en el país, siguiendo, en este punto, el documento denominado 40 Recomendaciones, emitidas por el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI).

Dos aspectos importantes que aclara la Exposición de Motivos del Proyecto son: 1) que no pretende regular los activos virtuales como tales, sino solo regular y supervisar a los VASP respecto del lavado de activos, financiación del terrorismo y proliferación de armas de destrucción masiva; y 2) que se parte del supuesto de que las actividades relacionadas con activos virtuales son legítimas y no pueden ser vistas con sesgo alguno.

No cabe duda de que las actividades ilícitas y de lavado de activos han encontrado en los activos digitales, especialmente en las criptomonedas, una herramienta útil, sin superar, eso sí la facilidad, privacidad y conveniencia que al respecto sigue significando el dinero en efectivo. En ese sentido, y por el hecho de ser un asunto ya abordado por el GAFI, el país debe avanzar en la regulación de transacciones relacionadas con este tipo de activos. No obstante, el Proyecto de Ley presentado por el Ejecutivo le deja unas amplias potestades al CONASSIF de definir conceptos y actividades que deberían ser reservadas precisamente a esta legislación.

El objetivo del Proyecto, según su exposición de motivos, es regular principalmente a los sujetos que dotan de acceso al blockchain a terceros mediante transacciones con activos virtuales, que bajo el concepto de VASP, incluyen exchangers, traders o criptobancos, y que ya en otras jurisdicciones se encuentran sometidos a unas regulaciones más intensas incluso que la de los mismos bancos, lo que hace que muchas veces destinen más recursos al compliance que al desarrollo, por ejemplo.

Dada la mutabilidad y rapidez con la que esta tecnología ha avanzado en los últimos años, y sobre todo porque es una tecnología que opera de forma descentralizada, referida acá la descentralización como la ausencia de participación del Estado o instituciones reguladas, la propia GAFI no se refiere en sus recomendaciones a criptoactivos ni a criptomonedas, sino a un concepto más amplio: activos virtuales, que suelen abarcar una serie de activos cuyas características mutan y pueden llegar a tener naturaleza híbrida.

Pero las propias Recomendaciones del GAFI contienen una definición muy clara de qué es un activo virtual: “Un activo virtual es una representación digital de valor que se puede comercializar o transferir digitalmente y se puede utilizar para pagos o inversiones. Los activos virtuales no incluyen representaciones digitales de moneda fiat, valores y otros activos financieros que ya están cubiertos en otras partes de las Recomendaciones del GAFI.” Sin embargo, el Proyecto de Ley no incorpora la definición de la GAFI, sino que ensaya una propia: “Para efectos de esta Ley se entiende como activo virtual la representación digital de valor que puede ser transado digitalmente o transferido, sin que esto signifique que sean reconocidos como moneda de curso legal en el país o divisa.” Esta definición, le elimina al activo virtual sujeto a regulación la condición de que pueda ser utilizado para pagos o inversiones, lo que, si bien puede parecer inofensivo, hace que una serie de activos se vean potencialmente regidos por esta norma, sin que la propia GAFI los considere como tales.

Dentro de la definición de la norma propuesta, entrarían no solo las criptomonedas (incluyendo las stablecoins), los tokens que representan títulos valores o los que permiten la ejecución de aplicaciones, así como la tokenización de activos en general. No obstante, otros activos virtuales no incluidos dentro de la regulación del GAFI como los tokens que permiten el acceso a beneficios (piense en los programas de fidelización que le dan puntos o millas por sus compras y que son eminentemente virtuales) o incluso los non-fungible tokens (NFT) pasarían a ser regulados, pese a que no tengan una naturaleza que permita emplearse para hacer pagos o inversiones.

Entonces, si un artista costarricense decide vender sus obras de arte empleando NFT’s, como estaría realizando intercambio o transferencia de activos virtuales, de acuerdo con la definición del Proyecto de Ley, pasaría a ser considerado un VASP, teniendo que cumplir con las mismas regulaciones de una entidad financiera regulada, incluyendo el deber de identificar a todos sus clientes mediante mecanismos de KYC.

De hecho, el pasado 28 de octubre el propio GAFI publicó una actualización a su guía respecto a los activos virtuales, en donde indica que los NFT’s, definidos como activos digitales únicos, en lugar de intercambiables, y que en la práctica son utilizados como objetos de colección y no como instrumentos de pago o inversión no se consideran activos digitales bajo sus normas.

El Proyecto permite que el CONASSIF pueda reglamentariamente desarrollar el concepto de activo virtual y precisar el alcance de las actividades a las que les aplique la norma, “acudiendo a criterios prudentes y razonables, así como a la práctica generalmente aceptada internacionalmente y que mejor se adapte a la realidad de nuestra jurisdicción”. Sin duda es importante que CONASIF pueda reglamentar la norma, pero si la definición del GAFI se incorpora de forma incompleta en nuestra legislación, se abre la puerta a que una serie de actividades que ni el propio GAFI considera riesgosas, sean innecesaria y peligrosamente sometidas a una regulación estatal, cuyo incumplimiento, además, trae aparejadas consecuencias gravísimas.

Es conveniente que, si la justificación para aprobar esta norma es adoptar las regulaciones del GAFI, se adopten las definiciones que esta misma organización utiliza.