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Martes 24 Marzo, 2015

Si no aprendemos a usar esta herramienta no le vamos a sacar provecho


No demonicemos el arbitraje

En las discusiones que giraron alrededor del proceso de aprobación del proyecto de ley para la rehabilitación y ampliación de la ruta 32 se tocó el tema del arbitraje.
Este es el mecanismo elegido tanto en el contrato de préstamo entre el Gobierno de la República Popular de China y el Gobierno de Costa Rica (que fue lo que la Asamblea Legislativa aprobó) como en el contrato entre la empresa CHEC y el MOPT-Conavi. Es altamente probable que el arbitraje sea también el mecanismo que elijan las partes de los distintos contratos entre CHEC y los subcontratistas que se celebren para la realización de la obra.
Se oyeron críticas al hecho de que Costa Rica haya aceptado que las disputas se resuelvan “en China”. En primer lugar, las disputas que se resuelven “en China” son las relacionadas con el préstamo, y solo si a) Costa Rica no paga y b) las partes no resuelven el problema antes, mediante negociaciones.
En segundo lugar, la alternativa al arbitraje habría sido, naturalmente, los tribunales nacionales del país del prestamista, porque es la parte fuerte en la negociación y la parte que asume el riesgo de que no se le pague. Por lo tanto, deberíamos más bien celebrar que el Gobierno de China haya propuesto el arbitraje en lugar de los tribunales judiciales chinos. Lo anterior por una serie de razones, entre ellas, las instancias que existen en todo proceso judicial y, por supuesto, la poca familiaridad que tienen nuestras autoridades con los procesos nacionales chinos, incluyendo el idioma chino. Con el arbitraje estos factores de riesgo disminuyen.
En el contrato marco de la construcción, el arbitraje que se eligió es bajo los auspicios de una institución en Washington DC, el Ciadi. El funcionamiento de ese centro es harto conocido por las autoridades costarricenses, puesto que allí se han dirimido todas las disputas en materia de inversión que han involucrado a Costa Rica. Es más probable que surjan disputas de ese contrato que del contrato de préstamo, puesto que hay más elementos susceptibles de generar conflicto por la naturaleza del proyecto: una gran obra de infraestructura.
En ambos casos, es cierto que las disputas se dirimen “fuera” de nuestro territorio. Pongo entre comillas lo alusivo al territorio porque lo que pareciera chocar es que las disputas “salgan” de Costa Rica. La verdad es que si el Estado o las empresas costarricenses hacen negocios con entidades extranjeras lo ideal es que los conflictos se diriman en nuestro país, porque se haría de acuerdo con las reglas que conocemos. Sin embargo, hay dos realidades que no podemos soslayar. La primera es que el arbitraje será cada vez más usado en los contratos de índole comercial. La otra es que en ocasiones la parte del contrato costarricense es la más débil o, aun si no lo es, no logra convencer a la otra de la conveniencia de incluir arbitraje en Costa Rica.
En cualquier caso, hay otros elementos de los procesos arbitrales que pueden ser nacionales, como el idioma, el derecho de fondo y la nacionalidad de los árbitros.
En ese contexto, tenemos que aprender a usar el arbitraje: cuáles árbitros elegir (esto es clave), cómo se inicia el proceso, cómo se preparan los memoriales y la prueba, cuáles normas jurídicas entran en juego, entre otras cosas. El arbitraje es una herramienta maravillosa si se sabe usar, porque las disputas se resuelven mediante una decisión final, que no tiene apelación, y en un entorno multinacional, que lo hace neutro. Si no aprendemos a usar esta herramienta no le vamos a sacar provecho.

Dyalá Jiménez Figueres